La LOSEP dispone que su aplicación no impide que se cumplan las normas que sobre la misma materia establecen las leyes aprobatorias de las Convenciones Internacionales y entre ellas se señala especialmente la "Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas"; de fecha 19 de Diciembre de 1988, ratificada por Venezuela, según consta en la Gaceta Oficial de fecha 21 de Junio de 1991, Nº 34741, no sólo se incluyen en la ley las disposiciones que tipificaban como delito grave la legitimación de capitales, sino que se tomó; en cuenta, para el diseño del Título VIII De la Prevención, Control y Fiscalización Contra la Legitimación de Capitales, todas aquellas recomendaciones de acción prioritarias pertinentes y que no fueran contrarias a nuestro ordenamiento legal, provenientes de aquellos organismos o comisiones supraestatales que surgieron como una consecuencia de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena / 88), como son:

• La Declaración de Basilea, 12 de Diciembre de 1988.
• La Fuerza Especial de Acción Financiera (FEAF) Contra el Lavado de Dinero. París, 7 de Febrero de 1990.
• Las recomendaciones de la Drug Enforcement Agency (DEA).
• Las recomendaciones de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de las Drogas (CICAD) de la Organización de Estados Americanos (OEA) de donde surge el Reglamento Modelo sobre la base de:

1. El Programa Interamericano de Acción de Río de Janeiro Contra el Uso y Producción Ilícita de Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y el Tráfico de las mismas, adoptado en Abril de 1986.
2. Reunión Ministerial de Ixtapa, México 20 de Abril de 1990.
3. Sexta reunión del grupo de expertos para el Reglamento Modelo sobre el lavado de activos (sic) relacionado con el tráfico ilícito de drogas. 2 al 6 de Marzo del 1992, Punta del Este, Uruguay.

• La Conferencia del Caribe sobre Lavado de Dinero de Drogas.
• La Comunidad Europea (EC Directives) (10 de Junio de 1990).

Con lo cual se pretende destacar dos elementos de suma importancia:

1. La ley vigente (LOSEP) está actualizada de acuerdo a los requerimientos de los últimos documentos internacionales sobre la materia.
2. Con el cabal cumplimiento de las normas del Título VIII de la LOSEP y la Resolución 333/97 de SUDEBAN la Banca puede demostrar en cualquier escenario su diligencia y buena fe, en caso de ser utilizada como intermediaria financiera para la legitimación de capitales.

LOSEP

Art. 37.

1. Operaciones Activas:

Descuentos; Préstamos Cambiarios; Préstamos Paralelos o de apoyo mutuo, complementarios o simétricos; Adelantos en Cuentas Corrientes; Anticipos sobre Títulos y Valores; Compras de Divisas, letras y títulos; Redescuentos activos.

1. Documentos Descontables: Letras de Cambio, Simples y Documentadas; Letras de Tesorería Nacionales, Provinciales y Municipales; Bonos del Tesoro; Pagarés Comerciales; Obligaciones de Previsión Social; Garantías; Cupones; Certificados de Depósitos a Plazo Fijo; Certificados de Obras Públicas; Certificados de Provisión de Mercaderías a "reparticiones públicas", Aceptaciones Bancarias; Crédito abierto en los Libros; facturas conformadas; Depósito y retiros de dinero en efectivo; Crédito Back to Back.
2. Préstamos: Personales y Cambiarios.
3. Adelantos en Cuentas Corrientes: Con caución y sin caución, llamados también "al descubierto".
4. Compras: De Divisas o cambios extranjeros; Letras y cheques sobre el interior del país; Compras de Títulos Públicos, nacionales, provinciales, municipales, extranjeros; compras de títulos privados, acciones, debentures y cédulas hipotecarias.

 

2. Operaciones Pasivas:

Depósitos; ventas de giros y transferencias; emisión de bonos de renta; ventas de títulos públicos y privados; redescuentos pasivos; anticipos pasivos; aceptaciones bancarias; emisión de cartas de crédito.

1. Depósitos Ordinarios: En cuentas corrientes, a la vista, en cajas de ahorro y a plazo fijo. Depósitos Especiales: Judiciales; a usuras pupilares; Oficiales, de Administración Pública y Entidades Autárquicas; y en Garantía de Terceros.
2. Venta de Giros y Transferencias: Sobre el interior del país y sobre el exterior.

3. Operaciones Accesorias o Secundarias:

Recepción de valores al cobro; Depósitos de valores en custodia, abiertos o libres y cerrados; Depósitos de valores para ser negociados; Alquiler de cajas de seguridad; Administración de bienes de terceros; Agentes recaudadores del Estado; Cambio Manual de Moneda Extranjera.

Estas operaciones bancarias de intermediación financiera para la captación de recursos con el objeto de otorgar créditos o financiamientos, incluidas las Mesas de Dinero, están comprendidas en las operaciones de carácter general establecidas por la LOSEP en el Parágrafo Unico del citado Art. 37 cuando dispone:

"…de alguna manera Participen, Controlen, Reciban, Custodien o Administren haberes, valores, diversos bienes o productos…"

La Responsabilidad Penal de los Empleados, es decir de las personas naturales que prestan sus servicios en la entidad bancaria, en cargos directivos, gerenciales o administrativos y se desempeñen como presidente, vicepresidente, directores, gerentes, secretarios, administradores, funcionarios, ejecutivos o empleados o como representantes de la IBF (apoderados, factor, comisionado) que tengan Responsabilidad Directa en la oficina (departamento, agencia) que realizó la operación por la cual se legitimó capital, serán sujeto de Responsabilidad Penal, si actuaron dolosamente, y serán considerados cooperadores inmediatos del legitimador de capitales, y por disposición de esta norma en concordancia con el Art. 83 del Código Penal, quedarán sujetos a la pena correspondiente al hecho perpetrado. Es decir, serán considerados igual al sujeto activo (actor) del delito, lo que se entiende por "el sujeto o persona a cuyo cargo pone la norma la realización del hecho punible".

El Cooperador Inmediato o "Cómplice Necesario" es aquel sujeto cuyas acciones conexas a la ejecución del delito, (o más propiamente al hecho punible en general), no sistematizan actos típicos, es decir las características del hecho, pero "prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito de tal manera que podemos apreciar que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor". Es decir el cómplice necesario o cooperador inmediato es aquel sin cuyo concurso o cooperación el hecho punible no se habría realizado; el ejemplo de ello sería el empleado bancario que efectúa la operación de transferencia a sabiendas que es dinero proveniente del tráfico de drogas.

Con esta explicación se busca aclarar que la LOSEP no pretende derogar el principio de responsabilidad penal directa, intuito personae. La ley no se refiere a que los presidentes y demás directivos de la IBF serán responsables penalmente de las acciones dolosas que cometan sus subalternos, sino que quien sea Responsable Directo de una operación mediante la cual se cometió el delito, ya sea presidente, vicepresidente, gerente general o administrador, será considerado cooperador inmediato, lo cual es muy distinto a lo que pretende el conocimiento escolar sobre la norma.

 

Responsabilidad Penal Sui Generis de las Personas Jurídicas

Las personas jurídicas, es decir, las IBF, serán sancionadas con multas que en ningún caso podrán ser menores al valor de la operación de legitimación de capitales; ya que concretamente las personas jurídicas son consideradas actores con "responsabilidad penal sui generis, es decir, que con ocasión o motivo del delito cometido por las personas físicas, llega hasta aquella (la IBF) las consecuencias del hecho punible cometido por estas con la única finalidad de aplicarles penas de multas para obligarlas a ser más responsables en el control y fiscalización de la legitimación de capitales como fue expresado en la exposición de motivos de la ley. En nuestro sistema jurídico existen antecedentes en el Art. 42 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Art. 22 de la Ley de Venta de Parcelas, En la Ley Penal del Ambiente Art. 3 y 6 y en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente. En la parte in fine del artículo que se comenta, los Diputados inconsultamente elevaron la magnitud de las multas, convirtiéndola en la práctica en su término máximo para algunos, en una Confiscación, en contradicción con la norma constitucional del Art. 102 de la Constitución de la República, la cual reza:

"… No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones sino en los casos permitidos por al Art. 250. Quedan a salvo, respecto a extranjeros, las medidas aceptadas por derecho internacional…"

Sin embargo, Primero, no se trata de una confiscación propiamente dicha, ya que la confiscación es una medida penal con la acción y efecto de privar a una persona de todos sus bienes y aplicarlos al fisco, que imponía el Gobierno (ejecutivo) por decreto, sin juicio previo, y se apoderaba de todos los bienes del proscrito. Nuestra Constitución prohibe esta imposición de pena por parte del Poder Ejecutivo en ningún caso, porque cuando permite la confiscación de todo o parte de los bienes del usurpador enriquecido ilícitamente, da esta potestad al Poder Legislativo quien emitirá un decreto al efecto, sin juicio previo. Es decir, por razones políticas.

Segundo, la sanción penal a que se refiere el Art. 37 de la LOSEP es la sanción pecuniaria de multa, no a la confiscación, la cual no es obligatoria para el juez penal, es potestativa cuando establece que "podrán ascender hasta el valor de todos sus capitales, bienes y haberes". Es una sanción penal, un castigo impuesto a la persona jurídica que queda a la discrecionalidad del juez y a la gravedad del delito cometido. (Ej. Un Banco que se convierte en legitimador de capitales o que sus capitales en su mayoría provengan de actividades ilícitas de drogas. Caso probado concreto).

El decomiso se refiere a los capitales, bienes o haberes objeto del delito (activos, propiedades) de la transacción ilícita probada en autos.

Obsérvese que cuando los bancos son intervenidos y se priva a sus socios de los capitales intervenidos en él, el Estado se ha apropiado de todos los capitales, bienes y haberes de esa persona jurídica por una norma previamente establecida en las leyes y nadie osa hablar de confiscación.

En el caso del Art. 37 de la LOSEP, no existe ningún impedimento constitucional para que no pueda existir, sino un impedimento práctico y dogmática jurídica, ya que en la mayoría de los casos será juzgado por una transacción o varias de legitimación de capitales, bienes y haberes.

Tercero, es una pena previamente establecida en la ley e impuesta por una autoridad jurisdiccional dentro de las garantías del principio del juicio previo. Para salvar este error técnico los jueces penales en la interpretación de la LOSEP podrán imponer las penas previstas en este artículo en su límite inferior e imponer multas equivalentes al valor de la operación de legitimación de capitales solamente, respetando así el principio de proporcionalidad.

Cuarta, si se decomisaran todos los bienes de la empresa en el supuesto de estar convertida en una legitimadora de capitales (múltiples transacciones de legitimación de capitales de parte de sus clientes) o que se compruebe que sus capitales provienen de estas actividades ilícitas, tampoco se trata de una confiscación prohibida por la Constitución, ya que no emana de un decreto ni del Ejecutivo ni del Legislativo, sino como una sanción penal impuesta por un Juez Penal que está previamente establecida en la ley y ni siquiera se puede tratar de excesiva dentro del Principio de Proporcionalidad, porque lo que se pretende con la sanción de decomiso, es que no pueda mantener una fuente de financiamiento para continuar su delito, es decir, que no pueda financiarse con activos derivados del delito. Y nuestra Constitución lo que prevé en el Art. 60 núm. 7º, como garantía para las penas excesivas, es sólo en casos de penas perpetuas, infamantes o restrictivas de la libertad que no podrán exceder de treinta años.

 

Definición de legitimación le capitales

 

Legitimación de capitales es el término adoptado en la ley que otorga mayor precisión en dogmática jurídica, a la acción delictiva que en el argot policial denominan "Lavado de Dinero" o "Blanqueo de Dinero de Capitales", neologismos carentes de arraigo en nuestro ordenamiento jurídico pero asumidos en los documentos de los organismos supragubernamentales. Los Italianos lo llaman Reciclaggio (reciclaje) los cuales fueron aceptados sin un análisis crítico. El concepto que entraña la legitimación de capitales, nos lleva a comprender el núcleo o esencia de esta operación, la cual para el delincuente no es más que un contrato mercantil de Cartera Eficiente que reúne los requisitos de seguridad, confidencialidad y beneficio, entre el Legitimador de Capitales y la IBF, pero desnaturalizado por la ilicitud de su objeto. Si bien el término coloquial Lavado de Dinero es muy expresivo, no rebasa los límites de un modelo moral o ético, ya que tiene un trasfondo relacionado con el dinero sucio o mal habido. La "Legitimación de capitales" resuelve en el ámbito jurídico el problema, y lo explica en términos forenses. No se puede Legalizar lo que tiene un origen ilegal, como son, en este caso, los capitales (dinero, valores, bienes, haberes) cuya procedencia o fuente son los beneficios del delito de tráfico de drogas en cualquiera de las operaciones del Iter Criminis del delito, en algunas de las fases de producción, distribución y comercialización del producto o mecánica de la Industria Transnacional Ilícita, pero si se pueden legitimar al introducirlos en el sistema financiero mundial, a través de cualquiera de los medios o mecanismos de las operaciones de intermediación financiera para ocultar su origen, transferirlos y obtener beneficios de ellos en operaciones lícitas o para reinvertirlos con la dinámica requerida en el negocio ilícito del tráfico de drogas, a través de los medios mecánicos, telegráficos, radioeléctricos o electrónicos de que dispone la Banca. Legitimar Capitales es un concepto que además nos clarifica la dependencia de los actores en juego: El legitimador de capitales y la Banca u otra institución del sistema financiero mundial. Es una interrelación voluntaria o involuntaria (negligencia, engaño) entre el legitimador de capitales y los empleados bancarios a consecuencia de la mercancía con que trabajan: El Dinero, lo cual señala el aspecto económico del delito, factor este que debe ser considerado en cualquier planificación que se diseñe contra la legitimación de capitales. La entrada de efectivo a los sistemas financieros nacionales e internacionales es de crucial importancia en el proceso de legitimación de capitales provenientes del negocio ilícito de las drogas, lo cual ha incrementado el papel del sistema financiero y la diligencia de las instituciones extranjeras en la prevención, control y fiscalización de sus transacciones para evitar en lo posible la legitimación de capitales.

No se entiende la conducta delictiva del legitimador de capitales ni por la naturaleza del delito, ni por el proceso, ni los mecanismos y finalidad del mismo, dentro de las fases de producción de la industria transnacional ilícita del tráfico de drogas, si antes no se comprende que la operación de legitimación de capitales tiene como objetivo principal: El financiar las operaciones de producción, distribución y comercialización de las drogas ilícitas, partiendo de que es un delito complejo del crimen organizado, por cuanto el conjunto delictual opera como tal en el todo o en cada una de sus partes (Fases de Producción), entra en el proceso de reproducción ampliada de capitales (Dinero - Mercancía - Dinero - Mercancía - Dinero etc.) crecimiento compulsivo del capital.

La legitimación de capitales es un medio para que el financista o el traficante reinvierta su capital para producir más mercancía o para diversificar su capital, ocultándolo en otras empresas lícitas o ilícitas donde decida invertir. Por ende la legitimación de capitales está tanto en la etapa o fase primera de la cadena de producción, como en su fase terminal para reciclar y reinvertir el capital, y para efectuar transacciones con miras a obtener más mercancía o insumos: este es el objeto primordial de la Legitimación.

La conducta de esconder tipificada en el Código Penal se puede equiparar a la de ocultar como una de las conductas de la legitimación de capitales, ya que el esconder del Art. 472 del CP es pasivo, guardar a buen recaudo hasta que pase o decline la investigación. Mientras que el ocultar del Art. 37 de la LOSEP es activo, implica el introducirlo en los mecanismos del Sistema Financiero para desviarlo en apariencia, del negocio principal (tráfico), o para utilizarlo como canal idóneo de pago de transacciones por instancias o mecanismos que no se presten a sospechas y sean idóneos para la movilización eficaz de la magnitud de capitales que manejan.

Es delito autónomo como conducta u operación, al igual que el almacenamiento, la elaboración y refinanciamiento, el transporte o dirección del negocio ilícito del tráfico, pero dentro de las fases de este delito múltiple e indivisible.

Definiciones más sencillas son generalmente aceptadas, como las que siguen:

1. "Toda operación, comercial o financiera, tendiente a legitimar recursos, bienes y servicios provenientes de actividades delictivas".
2. "La transformación de dineros obtenidos en forma ilegal, en valores patrimoniales, con el propósito de aparentar que se trata de una ganancia legal o legítima."

A los efectos de la LOSEP se entenderá por legitimación de capitales la disposición, traslado o propiedad de bienes o su conversión, que proceden de alguna de las actividades delictivas del tráfico de drogas. Así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos de la propiedad o derechos sobre los mismos.

Esta definición encaja perfectamente con la contenida en el Art. 3-1-b de la Convención de Viena de 1988 y en el Art. 1 de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 10 de Junio de 1991, disposición ésta de obligado cumplimiento que considera que los Estados miembros deben prevenir y reprimir las actividades de "blanqueo de capitales (sic)", no sólo cuando sean delitos relacionados con el tráfico de drogas, sino también cuando se trate de terrorismo.

La frase: de alguna manera contemplada en el Art. 37 de la LOSEP se refiere a las múltiples formas, maneras, operaciones o mecanismos que pueden ser utilizados por el hombre con su capacidad de creación para participar, controlar, recibir, custodiar o administrar y no a la categoría psicológica del acto si ha sido con intención (voluntariamente) y no se debe prestar a confusión.

 

Fases del proceso de legitimación de capitales

 

Aun cuando es imposible catalogar la totalidad de los métodos utilizados en las operaciones de legitimación de capitales por la dificultad de prever el inagotable número de técnicas y procedimientos por los cuales los fondos procedentes de actividades delictivas se convierten en otros bienes o son transferidos de forma tal que se oculte o encubra su naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad real, no obstante existen tres factores comunes en todos ellos:

• Los traficantes de drogas deben ocultar la verdadera propiedad y origen del dinero.
• Deben mantener simultáneamente el control de ese dinero.
• La forma del dinero debe ser cambiada para disminuir el volumen físico de las grandes cantidades que genera la venta callejera (convertir los billetes de escaso valor en billetes de mayor poder adquisitivo).

El proceso de legitimación de capitales se desarrolla en tres fases que generalmente se producen de forma sucesiva:

 

1. Fase de colocación: el dinero entra por primera vez en el sistema financiero sin ocultar todavía la identidad del depositante utilizado por el legitimador (v.g. depósito en una entidad bancaria o primera compra de bienes).

El objetivo de esta fase es separar o diferenciar el dinero que se trata de invertir de la actividad ilícita que lo originó, y mantener el anonimato del verdadero depositante al introducirlo al circuito financiero Legal.

 

2. Fase de decantación o ensombrecimiento: en ella ya se hace el primer intento de ocultación de la fuente o propiedad de los fondos o bienes (v.g. transferencia del dinero a un paraíso fiscal o traspaso de los bienes adquiridos, valiéndose frecuentemente de testaferros, personas interpuestas y sociedades de fachadas).

El objetivo de esta fase es interrumpir la cadena de evidencias ante eventuales investigaciones sobre el origen o fuente del dinero, para lo cual se emplean los procesos de transferencia por diferentes operaciones e instrumentos.

 

c) Fase de integración: el dinero o los bienes tras múltiples transferencias y operaciones retornan al circuito financiero legítimo conveniente confundido y mezclado con otros activos lícitos del sistema (v.g. reinversión del dinero en el propio país a través de distintos métodos que posteriormente tendremos ocasión de analizar).

El objetivo de esta fase es integrar formalmente el dinero al circuito económico legal, aparentando ser dinero de origen o fuente legal. Esta integración permite generar falsas ganancias por intereses o invertir en inmuebles que sirvan como garantía de préstamos. Una vez configurada la cadena, puede tornarse cada vez más fácil legitimar el dinero ilegal.

 

 

Intencionalmente

 

En todos los tipos previstos en la Ley, contemplados en los artículos que van del 34 al 51 no aparece el adverbio "intencionalmente", se supone que es un requisito del derecho penal y no es necesario su señalamiento en forma reiterada. Nuestro Código Penal en el artículo 61, cuando garantiza la responsabilidad subjetiva para que un sujeto pueda ser castigado, también consagra la responsabilidad objetiva, cuando establece:

"Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión…" (faltas)… "La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario" (negrillas nuestras).

 

 

 

LOSEP

Art. 61.

EXÉGESIS:

Atribuciones de la Policía Judicial para ordenar medidas precautelativas:

Prevé este artículo la potestad o atribución de los funcionarios instructores, es decir de los Organos Principales de Policía Judicial contemplados en el Art. 142 de la LOSEP, como son: El Cuerpo Técnico de Policía Judicial (PTJ) o los organismos competentes de las Fuerzas Armadas de Cooperación (GN), quienes son los únicos funcionarios policiales que pueden ordenar la congelación o inmovilización de cuentas bancarias. Así mismo establece que el Juez de Primera Instancia en lo Penal, quien es el instructor principal por excelencia en cualquier causa criminal, podrá ordenar, ratificar o revocar la orden dada por estos instructores de Policía Judicial (Art. 72 LOSEP). Esta norma está íntimamente relacionada con la norma procesal del Art. 71 ejusdem en la cual se precisa que son los órganos instructores principales de Policía Judicial, los que actuando de oficio o a instancia del Ministerio Público, deben ordenar estas medidas, sin dilación:

"…deberán tomar sin dilación todas las medidas necesarias, tendientes al aseguramiento de estos capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes…".

 

No Suspensión de Operaciones

Sin embargo cuando los funcionarios instructores los consideren pertinentes para el éxito de su investigación podrán ordenar a la IBF que continúe la operación o asistencia bancaria requerida a fin de no alertar al investigado.

 

El Superintendente es el único facultado para suspender o revocar Autorizaciones a la IBF

 

En ningún caso el Juez de Primera Instancia y mucho menos los funcionarios instructores señalados por esta Ley, están facultados para ordenar la Clausura Preventiva de alguna agencia o sucursal bancaria, ya que la medida preventiva de clausura esta referida a hoteles, pensiones, establecimientos de expendio o consumo de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de espectáculos o sus anexos, o cualquier lugar abierto al público, por otro de los delitos tipificados en la Ley. No se refiere bajo ninguna circunstancia a la Banca u otro ente financiero, regido por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ya que sólo la Superintendencia de Bancos puede ordenar la suspensión y revocar las autorizaciones así como decretar la intervención de los mismos, de acuerdo a las atribuciones y facultades que ejerce en forma consolida por mandato del Art. 161 de las LGBIF de acuerdo a los numerales 3, 4 y 5 con la opinión del Banco Central de Venezuela en los casos de los numerales 4 y 5, de conformidad con el parágrafo primero de este artículo. Por lo cual, al producirse la sentencia condenatoria definitivamente firme, el Juez de Primera Instancia en lo Penal enviará copia de la sentencia a la Superintendencia General de Bancos para que tome las acciones pertinentes.

 

La IBF a través de su Consultoría Jurídica, en su caso, debe prever mecanismos y procedimientos internos para cumplir con prontitud y eficacia la congelación o inmovilización de cuentas bancarias.

 

Esta atribución para ordenar medidas preventivas de aseguramiento están sustentadas en el art. 60, numeral 1, aparte único de la Constitución de la República que establece:

 

"En caso de haberse cometido un hecho punible, las autoridades de Policía podrán adoptar las medidas provisionales de necesidad o urgencia indispensables para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables…"

 

Y en concordancia con el art. 75-C del Código de Enjuiciamiento Criminal en el cual prevee para los funcionarios de policía judicial:

"…tomarán las medidas necesarias para que las huellas del hecho no desaparezcan (…) y ocuparán los objetos, armas o instrumentos que hayan servido o estuvieren preparados para la comisión del delito y cualquiera otros que puedan servir para el objeto de las investigaciones."

 

Al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal el 1º de Julio de 1999 quedan derogados el Código de Enjuiciamiento Criminal y el Procedimiento Penal Especial de la LOSEP, por lo que este Art. 61 queda derogado y las inmovilizaciones de cuentas bancarias serán comprendidas dentro de la disposición del Art. 233 del Código Orgánico Procesal Penal, primer aparte sobre la investigación penal.

Artículo 233. Incautación. En el curso de la averiguación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez de control, podrá ordenar a la policía de investigaciones la incautación de correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos a él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.

Con la diferencia notable del Sistema Acusatorio, en el cual estas medidas cautelares solo podrán ser ordenadas por el Fiscal del Ministerio Público, con autorización del Juez del control en la fase de investigación, quien ordenará a la policía de investigación penal que la ejecute.

 

 

 

LOSEP

Art.66.

EXÉGESIS

Decomiso

Esta norma adjetiva de la LOSEP dispone la reafirmación de la medida de Decomiso Preventivo, para aquellos bienes muebles e inmuebles, capitales, vehículos, naves, aeronaves, aparatos, equipos, instrumentos y demás objetos que se empleen en la comisión de los delitos contemplados en esta Ley, en concordancia con lo dispuesto en los Art. 61 y 71, y en concordancia con el Art.60 numeral 6 ejusdem amplia ambos decomisos, el preventivo y el determinado, como pena accesoria sobre aquellos que exista Presunción Grave de proceder de los Delitos o sus Beneficios. Para la comprensión de la norma es conveniente definir los siguientes aspectos:

"Dinero Producido" es el valor de la venta final del producto terminal: "Las Drogas Ilegales", sin deducción de costos y sin considerar el pago efectuado con dinero u objeto de valor.

Beneficios es el valor de la venta de la mercancía ilícita (drogas) menos el costo en que incurren los traficantes (por ejemplo, el costo de adquirir las drogas mismas, el costo del precursor o químico esencial, materiales de empaque, costo de transporte, costo de corrupción, tarifas legales pagadas a abogados defensores, etc.)

Igualmente debemos hacer algunas acotaciones sobre lo que se entiende por Presunciones Graves.

En el Código de Enjuiciamiento Criminal se establecen normas que requieren la pluralidad de indicios como por ejemplo la norma del artículo 182 para detener; el artículo 259 ejusdem; y parágrafo primero del artículo 42 del mismo Código para condenar; y el artículo 279 del ya citado Código donde se entrega la pauta para fundar presunciones y en su encabezamiento se otorga atribución a los jueces para deducir presunciones cuando dispone:

"Fuera de los casos previstos expresamente por la Ley, pueden los Jueces deducir presunciones…"

La presunción es el resultado de un proceso mental, en el cual de un hecho conocido se induce, por la conformidad con la naturaleza de las cosas otro hecho desconocido.

Ese resultado sólo puede ser obra de la soberana apreciación de los jueces de instancia, quienes deben ceñirse a las normas señaladas en el Art. 279, y a la obligación de no sacar elementos de convicción fuera de los autos. Cuando los jueces de mérito declaran que no encuentran comprobada ninguna presunción, son incensurables, porque se trata de una cuestión de hecho, en la que no se puede intervenir sin desnaturalizar sus funciones. Es decir, que el Art. 279 "señala normas para deducir y demostrar presunciones, sin determinar ninguna regla para la valoración de su mérito probatorio que es cosa absolutamente diferente y relativa a las modalidades de Gravedad, Precisión y Concordancia, cuya apreciación deja siempre la ley al criterio soberano y a la prudencia del Juzgador" (negrillas nuestras).

Así que cuando el Art. 66 exige la circunstancia de Presunción Grave, se refiere a la admisión de una presunción ad hominis, es decir del hombre, distinta a la presunción juris, o establecida por la ley, como es la contemplada en el Art. 1395 del Código Civil (C.C.) la cual es un juicio lógico del legislador, mientras que las presunciones ad hominis de acuerdo al Art.1.399 del CC son:

"Las presunciones que no están establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean Graves, Precisas y Concordantes, y solamente en los casos que la ley admite la prueba testimonial"(negrillas nuestras).

Según la Doctrina en relación con su valor probatorio serán:

Graves: las que se presentan cuando el nexo de causalidad entre el hecho probado y el hecho incógnito es lógico, seguro, aunque no absoluto. Al respecto Leone puntualiza:

"Cuando el acto que constituye el indicio es más próximo a la acción criminosa, tanto más grave es el indicio; porque es más conexo a la acción principal, y está más cerca de ella. Por consiguiente, los actos inmediatos son los más urgentes".

Concordantes: Es necesario que la certeza del indicio para deducir presunciones, se agregue la coordinación lógica entre indicio y el hecho a probar, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente.

En la coordinación lógica entre indicio y hecho se requiere extremo rigor, por ello Giovanni Leone insiste en que la coordinación lógica no debe entenderse solamente en sentido positivo, como convergencia de los indicios a una conclusión que en ellos encuentre la explicación indefectible y única; sino también en sentido negativo, como exclusión radical y absoluta de que la verdad sea otra. Esto es, no basta decir, que los indicios llevan inequívocamente a una determinada conclusión; es necesario además, afirmar que no es posible que el desarrollo de los hechos haya sido diferente.

Esta condición de concordante, es muy distinta a la operación sucesiva de interrelación de los indicios, la cual es la última para obtener la prueba indiciaria:

1. Obtención de los indicios.
2. La interpretación de los indicios, y
3. La interrrelación de los indicios, que consiste en un estudio amplio, relacionando todos los indicios para sacar una conclusión probatoria, de acuerdo a su concordancia, la cual es realizada por el juez de instancia.

Precisas: No se debe confundir con el sinónimo Necesario ya que estos indicios no existen en el proceso penal, porque la relación causa efecto es absoluta. Se debe entender de acuerdo a las exigencias de la lógica: Abstracción o Separación Mental que hace al entendimiento de dos cosas realmente identificadas, en virtud de la cual se concibe una como distinta de la otra. Debe existir una construcción lógica rigurosa para obtener resultados claros de convicción en el juzgador, por descarte no pueden ser Equívocos, es decir, que reunidos puedan conducir a conclusiones diversas; deben ser directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho del que se trata, es decir, se deben fundar en hechos verosímiles y probados, y no en otras presunciones o indicios.

En la LOSEP, se estableció el método de valoración de la prueba en la Apreciación Racional o Crítica o de "Sana Crítica", de carácter científico: obliga al Juez a razonar, a determinar con la mayor precisión los motivos por los cuales admite o rechaza un medio o elemento probatorio. Se desechó el método de la "Prueba Tarifada o Legal" del Código de Enjuiciamiento Criminal, salvo en contadas disposiciones (Art. 188, 189, 190 LOSEP), y el de "Libre Convicción" en su totalidad, por ser muy peligroso y porque puede resultar arbitrario o injusto, dado que en él rige la apreciación subjetiva o libre interpretación del juez.

En materia indiciaria para determinar la presunción grave con relación a la Legitimación de capitales el juez deberá regirse por la norma del Art. 190 de la LOSEP:

"Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y en relación con las demás pruebas de autos".

En el Nuevo Código Procesal Penal nada se dice sobre las presunciones o indicios. La terminología usada es más amplia como lo es: El elemento de convicción, en el cual se subsumen indicios y presunciones. En el Nuevo Código, en el Art. 22 se establece: el sistema de valorización de la prueba de la libre convicción, observando las reglas de la Lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

 

LOSEP

Art. 70 .

EXÉGESIS

Interpuesta Persona

El Juez de Primera Instancia en lo Penal tiene la facultad de declarar de oficio o a instancia del Ministerio Público, como Interpuesta Persona a las personas naturales o jurídicas que aparezcan como propietarios o poseedores de capitales, valores o bienes provenientes del producto de la actividad de la Industrial Transnacional Ilícita de las Drogas, cuando surja Presunción Grave que fueron adquiridos con el producto de esta comercialización ilícita.

Por Interpuesta Persona se debe entender la persona jurídica o natural que es puesta o utilizada como intermediario de una operación que realiza encubiertamente su intercesor, medianero, o quien sea el verdadero actor con el fin de aumentar sus beneficios o

para reinvertir su capital en el negocio ilícito de sus intereses (en este caso la legitimación de capitales por intermedio de una IBF).

Este pronunciamiento lo efectuará el Juez durante el sumario en la oportunidad legal-procesal de dictar el auto de detención, a los fines de decretar su encarcelamiento y el decomiso de los bienes e instrumentos que pauta el Art. 66 ejusdem, y en el plenario en la oportunidad legal-procesal de dictar sentencia, a los fines de imponer la pena y el decomiso como pena accesoria.

La Banca no puede ser declarada como Interpuesta Persona, cuando es utilizada por el legitimador de capitales para perpetrar su delito, con sus operaciones naturales de intermediación previstas en la LGBIF, porque la IBF es utilizada por el actor principal como un medio para cometer el delito y si la Institución o sus empleados se prestan voluntariamente (con dolo) para ello, serán considerados "Cómplices Necesarios" pero nunca "Interpuesta Persona", porque para ello la IBF tendría que aparecer con la calidad de "Presunto Propietario" o "Poseedor", diluyendo la persona del verdadero beneficiario de la operación.

En el nuevo Código Orgánico Procesal Penal nada se establece sobre esta declaratoria del Juez Penal como Interpuesta Persona cuando aparezcan como propietarios o poseedores de bienes adquiridos ilegítimamente por sus verdaderos propietarios. Sin embargo la doctrina considera que la valoración de la persona interpuesta bien puede reconducirse a las reglas generales de autoría y participación criminal.

En el nuevo procedimiento acusatorio le corresponderá al Fiscal del Ministerio Público, en la fase de investigación, demostrar con elementos de convicción que se trata de Interpuesta Persona.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LOSEP

Art. 71.

EXÉGESIS

Expedito Aseguramiento de Bienes

Esta norma es complementaria del Art. 66 ejusdem y establece la obligación de ser diligentes en la aplicación de las medidas tendientes al aseguramiento de los bienes tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes. Exige que deberán tomarlas sin dilación sin pérdida de tiempo, con la prontitud que ellas ameriten en cada caso concreto; ellas serán la congelación o inmovilización, el decomiso o las prohibiciones de enajenar y gravar, cuando exista la Presunción Grave de que son producto del delito de legitimación de capitales.

 

En este artículo se establece la obligación de informar por parte de determinadas personas naturales y jurídicas con actividades y objeto lícito específico, dentro de los cuales se encuentran las IBF sin importar sus fines u objeto, según los clasifique la LGBIF. Esta obligación

Legal de informar a los organismos instructores

Principales de Policía Judicial (Cuerpo Técnico de Policía

Judicial o Fuerzas Amadas de Cooperación), quienes son delegados OPE LEGIS de los tribunales de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 72 parágrafo único CEC, o al Juez de Primera Instancia en lo Penal quien es el instructor por excelencia (Art. 142 LOSEP - Art. 72 CEC; Art. 83 LOPJ), información ésta que no debe de exceder de un lapso mayor de doce (12) horas, cuando sea requerida por el Ministerio Público o los órganos de Policía Judicial.

 

De conformidad con este artículo las instituciones financieras formales, no podrán invocar o alegar el secreto o confidencialidad debida al cliente para impedir las investigaciones judiciales.

Esta excepción legal al secreto bancario o de la confidencialidad debida al cliente, inherente a la naturaleza de las operaciones bancarias, no abroga, o mejor no excluye, en forma absoluta esta obligación tácita producto de la naturaleza de las operaciones de intermediación, sino sólo y exclusivamente cuando la información requerida sobre su cliente (habitual o eventual) provenga de una autoridad judicial determinada (PTJ, GN, Juez de la Causa) y dentro del marco legal de una investigación judicial.

 

Legalidad de Solicitud de Información

El hecho de ser autoridad legal competente, no autoriza para exigir información de carácter confidencial sobre un cliente, si no es para los fines de una investigación judicial, de un caso judicial concreto. Es decir, en términos prácticos, debe existir un expediente, se debe haber dictado un auto de proceder o su equivalente (Art. 144 LOSEP) y debe estar instaurado un proceso sumario contra esa persona. La información requerida fuera de este contexto es una extralimitación de funciones o abuso de autoridad y lo más grave es que la IBF, será responsable ante su cliente por los daños o perjuicios que le causará su infidencia. Por lo cual una norma de previsión debe ser que la solicitud esté por escrito, con indicación del número de expediente policial que contenga el fiscal del Ministerio Público que fue notificado. Y la IBF debe estar prevenida con sus mecanismos y procedimientos para contestar dentro del lapso legal de doce (12) horas, o incurrirá en la multa establecida al respecto.

La figura del Secreto Bancario, no existe como tal en la legislación venezolana. No está previsto ni en la LGBIF, ni en el Código de Comercio, ni en el Código Civil. La única norma la encontramos en el Código Penal, en el Capítulo V De los Delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto, Art. 190, y no es pertinente a la actividad mercantil desarrollada por las instituciones bancarias:

"El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación puede causar algún perjuicio, lo revela, no obstante, sin justo motivo, será castigado con prisión de cinco a treinta días".

Este artículo se refiere especialmente al Secreto Profesional, y en cambio las operaciones de la IBF constituyen actos objetivos de comercio (Art. 2, ordinal 14 C.Com.). El secreto profesional, se coloca, indiscutiblemente, más en el campo de la actividad personal, que en el de la actividad económica. Tiende a impedir un perjuicio en el indiscreto conocimiento de la persona humana. En las modalidades del Secreto, existe el Secreto Comercial, el Científico, el Industrial o de Fábrica, el de Actuaciones y de Procedimientos (Administrativos y Sumariales), Políticos, el Epistolar, Telegráficos Telefónico. El Secreto Comercial, el cual es el que nos interesa, se distingue del Industrial en que nada tiene que ver con el proceso productivo, ellos recaen sobre la organización financiera de todo establecimiento, sea industrial o comercial, no está relacionado con las invenciones científicas, conocimientos tecnológicos o descubrimientos industriales, sino de Informes Confidenciales que sin poderse considerar verdaderos y propios secretos, (como en el caso del Art. 190 de C.P.) son mantenidos celosamente en reserva por cada fondo de comercio, así como: La lista de clientes, los planes de desarrollo de actividades comerciales, informaciones comerciales fruto de particulares estudios e investigaciones, el flujo de sus cuentas corrientes, el monto de sus transacciones comerciales con determinados clientes, los préstamos o créditos, etc. Como se aprecia, estas actividades, de tipo económico no tienen que ver con el secreto profesional. Las leyes en determinadas circunstancias, relevan a los profesionales, por razones fundadas en la forma de haberse enterado de los hechos, del deber de revelarlos, aun tratándose de una investigación judicial, y más aun, sancionando a quien descubra tales secretos. El bien tutelado es la necesidad y la confianza que el depositario ha puesto en él confiando en que no se revelará sin su consentimiento. Este deber alcanza a médicos y funcionarios de la salud, maestros y tutores, abogados, confesores, notarios, periodistas. En nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC) estos profesionales se eximen de denunciar (Art. 94 CEC, Art. 490 CP, Art. 8 y 30 L de P); en el 75-B del CEC existe la obligación de guardar absoluto secreto, sobre las diligencias del sumario y en el 206 del CP se dispone sobre el secreto administrativo. En estos dos últimos la tutela se refiere a la lesión de un interés público y, el de la inviolabilidad de la correspondencia o telegrafía, contenido en los artículos 186, 187, 188 y 189 del CP se sustenta en una norma de rango constitucional consagrada en el Art. 63 de nuestra Constitución de la República.

Este recuento de algunas disposiciones legales relacionadas con el secreto nos demuestra que cuando el legislador lo ha considerado pertinente o necesario ha dictado norma expresa al respecto. Por lo cual, lo que acríticamente se ha denominado Secreto Bancario, es más bien, una Obligación de Confidencialidad, discreción y reserva sobre las operaciones bancarias del cliente, que pudieren causarle un perjuicio económico, y como sostiene Garrigues: "en ninguno de los contratos bancarios aparece el Secreto como elemento jurídico propio de cada uno de los negocios considerados". Más bien las relaciones entre la IBF y su cliente, apreciadas en su totalidad, entran en el concepto de relaciones de confianza y uno de los presupuestos de esta confianza está en la reserva, en la confidencialidad y discreción con que guarda las operaciones que el cliente confía a la IBF y de allí deriva la noción de Secreto Bancario.

En otras legislaciones se prevé expresamente, como en España, Suiza, Alemania, Guatemala, Noruega y México, pero el deber del secreto bancario como tal en nuestro derecho positivo no se formula expresamente en ningún precepto legal y por ende no se puede considerar un deber profesional de los Banqueros, amparado en la norma general del Art. 190 del Código Penal, ya que no se puede extender por analogía o paridad al caso de las IBF.

Así, el llamado Secreto Bancario o más bien el deber de confidencialidad se tiene que buscar en el uso bancario, basado en una norma general de usual vigencia, ya que el contrato bancario es un contrato mercantil respecto al que el Art. 9 del Código de Comercio dispone:

"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituían son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio."

Como quiera que en nuestro Código de Comercio no existe norma expresa para la interpretación de los contratos, éstos se deben regir en sentido general por las normas sobre los efectos de los contratos prevista en el Código Civil, y al respecto en su Art. 1.160 dispone:

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la ley."

Dado que el contrato bancario se caracteriza por ser un contrato de adhesión y de buena fe recíproca, se debe destacar el elemento de la buena fe como criterio de interpretación y ejecución, de acuerdo con esta norma. No se pueden restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubiesen expresado su voluntad y contraído sus obligaciones, con todas sus consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Joaquín Garrigues trae a colación una Jurisprudencia Inglesa, la cual estimó que la convención que haga el Banquero con su cliente lleva consigo una cláusula implícita que obliga al Banquero mismo a observar discreción sobre la cuenta de su cliente y sus operaciones. De ello podemos concluir que: Aun cuando no existe norma expresa, conforme a la costumbre mercantil y la buena fe basada en la recíproca confianza y lealtad, el contrato bancario entraña el deber de observar la confidencialidad con respecto a los contenidos de las operaciones bancarias objeto del contrato, que rige en el sistema de contratación bancaria como norma tradicional (costumbre mercantil), de lealtad, confianza y buena fe que las IBF asumen, así no lo funde ningún precepto legal de nuestro ordenamiento jurídico y sin que se pueda hablar con propiedad de un secreto bancario propiamente dicho, pero con efectos de responsabilidad contractual frente a la otra parte, iguales a los adquiridos con el secreto bancario, si se transgreden por parte de la IBF o del cliente según el caso.

Estas opiniones nos obligan a considerar los límites y extensión de este deber de confidencialidad:

1) Sobre los que recae el deber de confidencialidad en absoluto por ser inherentes a las operaciones realizadas entre la IBF y su cliente como son: Las cifras del balance del cliente, su volumen de ventas y compras, lista de proveedores y clientes, formas de pago, si son realizadas a través de la IBF, la cuantía de los saldos activo y pasivo, importe y naturaleza de los importes recibidos por descuento o por cobro, órdenes de pago, transferencias. Lista de valores constituidos en depósitos.

2) Los datos que la IBF conoce al margen de la relación con su cliente. En este caso, la información es obtenida fuera de la relación contractual y la IBF no tiene la obligación de guardar el deber de confidencialidad y no sería responsable de daños y perjuicios.

3) El suministro de datos relativos a la solvencia y a la situación económica de su cliente ya sea a entes públicos, a otras entidades de crédito, a particulares o empresas privadas en general. Garrigues, sostiene que el problema surge cuando entran en contradicción el deber de suministrar Informes Veraces y el deber de secreto o confidencialidad frente al cliente.

a) Informes a entes de la Administración Pública. Desde la perspectiva del Legislador del Código Tributario en materia de Investigación Administrativa Fiscal, el llamado Secreto Bancario, o en su defecto la Confidencialidad debida al cliente no es aplicable cuando existe el requerimiento del ente fiscal. Al respecto la norma legal dispone expresamente quienes están exceptuados.

Así cuando se refiere a las facultades de Fiscalización se lee en el numeral 4 del Art. 108 del Código Tributario:

"Requerir información a terceros relacionados, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación".

No podrán exigir información de:

a) "Las personas que por disposición legal pueden invocar el: secreto profesional..." (negrillas nuestras).

Como se expuso anteriormente, no existe legislación positiva en nuestro ordenamiento que expresamente otorgue a los empleados bancarios el privilegio del secreto profesional. Es en la interpretación de esta disposición tributaria donde podemos apreciar la importancia práctica de esta distinción doctrinal entre el Secreto Bancario y el Deber de Confidencialidad. En nuestro Derecho los Banqueros están obligados a suministrar informes sobre sus clientes a los entes públicos fiscales. Además en el Artículo 110 del citado Código Tributario sobre la privacidad de la documentación que se suministra al fisco, la cual tiene carácter reservado, se establece:

"Las informaciones y documentos que la administración tributaria obtenga de los contribuyentes, responsables o terceros, por cualquier medio, tendrán carácter de reservado. Sólo serán comunicados a la autoridad jurisdiccional mediante orden de ésta, o de oficio cuando fuere legalmente procedente. También podrán ser comunicados en los demás casos que establezcan las leyes.

Esta información sólo podrá ser comunicada a los Jueces, con lo cual la información suministrada sobre el cliente continúa en el ámbito de reserva de los entes públicos especificados, la autoridad del Fisco y la autoridad Jurisdiccional.

El Art. 158 ejusdem amplía aun más la facultad de exigir información cuando prevé la solicitud de información adicional:

"La administración podrá solicitar del propio contribuyente, o de sus representantes, así como de entidades y particulares, dentro del lapso que tiene para decidir, las informaciones adicionales que juzgue necesarias, requerir la exhibición de libros y registros y demás documentos relacionados con la materia objeto del recurso, y exigir la ampliación o complementación de las pruebas presentadas, si así lo estimare necesario."

Con lo cual queda demostrado que el deber de confidencialidad no es aplicable tampoco en los casos de procedimientos administrativos relacionados con el Fisco (Recurso de Reconsideración o Jerárquico). Sin embargo creemos que sí se puede alegar el deber de confidencialidad a otro ente de la Administración Pública, que no sea de las autoridades fiscales que requieran información acerca de sus clientes. Tampoco podrá negarse a informar a la Superintendencia de Bancos sobre lo que ella requiera para su inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control (Art. 161, numeral 11 LGBIF) lo cual si no se refiere al deber de confidencialidad, si se refiere a la obligación legal de informar.

b) Con respecto al deber de informar a los tribunales de justicia es evidente y lógico que tengan la obligación de colaborar y la obligación legal de informar, en los casos concretos que lleven los tribunales de Primera Instancia en lo Penal, ya que el Banquero será llamado a informar en calidad de testigo o experto, y su negativa a servicios legalmente debidos es considerada por el Código Penal como uno de los Delitos Contra la Administración de Justicia (Art. 239 CP), en el cual se pena con prisión de quince días a tres meses y la inhabilitación en el ejercicio de su profesión, en un término igual al de la prisión al término de ésta, si no existe una razón legal que le permita rehusarse.

Se debe concluir que la información suministrada en los casos previstos en la LOSEP, en el Art. 71, a las autoridades competentes en una investigación judicial, por parte del Banquero no viola el deber de confidencialidad para con su cliente, ya que existe Justa Causa; pues "Justa Causa" no es otra que la prevista por la ley o basada en el ordenamiento jurídico vigente. En suma, la "Justa Causa" se produce cuando la comunicación del secreto se realiza en el cumplimiento de un deber jurídico y en este caso, se trata del cumplimiento de una obligación legal expresa de transmitirlo a quien tiene derecho por imperio de la ley a recibirlo.

Este requerimiento de suministrar información a las autoridades competentes en una investigación judicial. No es lo mismo, ni debe ser confundida con la información de notitia crimen (noticia crimen), consagrada por nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal como el instrumento del modo de proceder ex officio según lo dispuesto en el Art. 74 del CEC. La información requerida por el Art. 71 de la LOSEP es una información solicitada por el funcionario de instrucción al informante (Banquero) quien tiene la obligación legal de informar en calidad de testigo o experto. La información no es dada voluntariamente, sino por exigencia de una autoridad competente. Cuando decimos que no es voluntaria, nos referimos a que no emana del informante el impulso procesal, ni puede escoger que información va a trasmitir. Una persona cuando es requerida para que informe a la autoridad competente tiene una categoría jurídica dentro del proceso penal para que su informe (testimonio) pueda tener un valor probatorio y para que la otra parte pueda tener el derecho de defensa (tachar, desvirtuar la declaración, réplica y contraréplica, etc.) por ello, consideramos que la categoría de quien provee la información (empleado bancario) en el juicio no puede ser otra que la de Testigo o Experto.

 

En el Código Orgánico Procesal Penal esta norma en su encabezamiento será suplantada por la norma del Art. 233 del citado código sobre las investigaciones, las cuales podrán realizar las policías de investigación penal, por orden del Ministerio Publico, con autorización del Juez del control, en concordancia con lo establecido en el Art. 292 del mismo Código con relación al inicio del proceso, la investigación de oficio.

Todos los argumentos doctrinarios sobre el deber de observar la confidencialidad siguen siendo válidos en el procedimiento del Código Orgánico Procesal Penal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LOSEP

Art. 72 .

EXÉGESIS

Ordenar o Ratificar medidas preventivas

Este artículo en su encabezamiento forma una norma con lo dispuesto en los Art. 66 y 71 sobre el mismo tema: La atribución del Juez Penal y de los órganos instructores principales para ordenar las medidas preventivas o ratificarlas con el fin de asegurar los bienes y objetos empleados en la comisión de los delitos previstos en esta Ley.

 

Alegatos de Interpuesta Persona

También fija el artículo la oportunidad legal-procesal para que quien ha sido declarado interpuesta persona pueda demostrar que no lo es en la oportunidad del debate probatorio, el cual está previsto de acuerdo con el Art. 163 LOSEP, en la fase plenaria, el día que termine la audiencia del procesado donde hará sus alegatos de defensa. Aquí en ejercicio del Derecho de Defensa, no como una obligación, sino como una carga, que podrá contraer para su beneficio, demostrará que los bienes afectados provienen de negocios lícitos y ajenos a la conducta sancionada en la LOSEP.

 

Diligencia de la IBF

Igualmente la ley prevé para las instituciones financieras, entre otras, la misma carga de demostrar (en el debate probatorio) que cumplieron con los requisitos exigidos por el Estado (LOSEP 215 y 216) o, en su defecto, con los establecidos por los propios institutos financieros (las IBF), en forma previa y regular en los contratos, para exigir al cliente la comprobación de la procedencia lícita de los capitales, bienes, haberes, valores o títulos, objeto de la cartera o negociación celebrada entre la IBF y su cliente.

 

 

Esta es una de las operaciones preventivas más importantes que debe realizar la IBF, dentro de su plan estratégico. El cumplir con los requisitos exigidos por el Estado y los que en su defecto la IBF haya previsto mediante un Reglamento Manual de Operaciones diseñado y aplicado en forma previa con regularidad. Es decir que el juzgador para formar su convicción disponga de reglas y normas estables y permanentes en los procedimientos bancarios, establecidos antes que ocurran los hechos y que se cumplan con regularidad, de manera sistemática, para dar seguridad y certeza de su cumplimiento habitual por parte de todos los empleados bancarios responsables en el área y que en las cláusulas de los contratos de adhesión con el cliente conste el compromiso de este último, exigido por la ley.

La ley le da categoría de obligación legal al cumplimiento de las normas del Estado sobre prevención, control y fiscalización o la de imponer sus propias medidas de control, obligación que se reitera en el Art. 214 de esta Ley.

En consecuencia la IBF debe cumplir con:

a) Las obligaciones de carácter general que le impone la ley (Arts. 61, 66, 71, 72, 73, 214, 215, 216).

b) Las obligaciones de carácter específico (procedimientos, mecanismos e instancias) sobre las exigencias generales (con la previsión de que si el Estado no las establece por intermedio de la Superintendencia, las IBF deberán establecer sus propios procedimientos de prevención, control y fiscalización para cumplir con las exigencias de la ley establecidas en los Arts. 215 y 216, en principio). Esta prevención normativa, establecida como obligación legal para la IBF, es de significativa trascendencia porque el cabal cumplimiento de ellas permitirá a la institución bancaria demostrar ante el juzgador que fue diligente, que actuó de buena fe y en cumplimiento de las obligaciones legales que le impone la LOSEP, lo cual llevará al juez la convicción que los empleados bancarios no actuaron dolosamente. En consecuencia, el cumplimiento de estas normas para establecer medidas internas de prevención, control y fiscalización de la legitimación de capitales, se convierten en Acciones de Seguridad para la IBF como persona jurídica y para sus empleados como personas naturales, porque del exacto y cabal cumplimiento de ellas dependerá que el Juez de la causa no los considere cooperadores inmediatos. Este es el objeto terminal a diseñar, cumplir e imponer internamente sus propias medidas de control: Probar ante el Juez que actuó con diligencia debida y buena fe exigida, porque se cumplió a cabalidad con un deber propio.

Así la IBF en el cumplimento de una obligación legal debe demostrar que fue diligente, y la diligencia se materializa a través de la acción. En lenguaje forense es el cuidado, actividad y prontitud en la ejecución de un acto; en el cumplimiento o ejecución de una ley, de un decreto o de una resolución judicial (Arts. 61, 66, 71, 72, 73, 214, 215, 216 LOSEP) a cuya realización se está jurídicamente obligado. La ley obliga entre otros a las IBF a cooperar. El texto legal se refiere así, al deber de cooperar (diligentiarum prestare) en forma de obligación legal, en todo lo que sea necesario o conducente al cumplimiento de la obligación establecida en los artículos correspondientes al texto legal:

a) Cooperar activamente en las diligencias judiciales preparatorias y preventivas que son realizadas con la finalidad de preparar o asegurar determinadas pruebas o comprobaciones que han de servir de fundamento al Juez en su decisión.

b) Cooperar con las medidas preventivas para asegurar los capitales o bienes.

c) Cooperar en el diseño y ejecución de las medidas de prevención, control y fiscalización de la legitimación de capitales.

Así la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones legales, consistirá fundamentalmente en la omisión de aquellas acciones o diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar, salvo que la ley prevea una obligación de no hacer y ella sea contravenida (LOSEP Art. 215 numeral 4, 2º aparte). Así será negligencia, aun cuando no haya habido mala fe, lo cual se comprobará por la inejecución de la obligación o por retardo en la ejecución, De manera que la negligencia significa descuido en las tareas u ocupaciones, omisión o falta de preocupación en lo que se hace o debe hacerse, y ella es fuente de responsabilidad penal. Ricardo C. Nuñez dice que se incurrirá en infracción penal, en virtud de una omisión que no debió existir si se hubiese obrado diligentemente; si se omitió poner cuidado, precaución o atención en el obrar o en no obrar lícitamente. Por lo tanto la IBF debe cumplir con las obligaciones legales de la LOSEP para no sufrir un daño o perjuicio para el propio interés, por lo cual debe actuar diligentemente. Ese actuar diligentemente se proyecta en los trámites procedimientos y mecanismos que debe cumplir oportuna y correctamente para satisfacer la finalidad propuesta por la ley (LOSEP).

En una consideración objetiva, la negligencia supone un descuido o despreocupación con respecto a lo que se ha comenzado a hacer, o una incompletud en ese comienzo de actuación en beneficio del propio interés, sea que la intención hubiese estado mal orientada o haya existido una deficiencia en la voluntad. O sea, que la negligencia debe ser objetivizada, por el Juez, lo que significa que sus efectos perjudiciales afectan a quien no completa o continúa con la actividad o impulso inicial por él provocado, en forma de integrarlo y otorgarlo en tiempo oportuno.

La IBF debe probar su buena fe y la buena fe tiene sentada su real exteriorización en actos (la intersubjetividad que exige el Derecho). Así la buena fe se corresponde con la subjetividad (imperativos éticos de estricta moral): Honestidad, lealtad, veracidad; y en el ordenamiento positivo (Derecho) responde a la exigencia de comunicabilidad, absteniéndose del engaño que perjudica, poniendo diligencia inexcusable en la acción. En tal sentido, y en cuanto se refiere a la buena fe, ésta aparece en derecho como un aspecto del problema central de la teoría jurídica: La valoración de la conducta. Esta exigencia plantea un problema delicado para el Juez, quien habrá de fijar a qué está obligado el Banquero, y si cumplió con esta obligación legal con sus actos, teniendo el convencimiento, sobre lo realizado, que este hecho jurídico es verdadero, lícito y justo (las obligaciones de control que les establece la LOSEP y las obligaciones contractuales con su cliente), según una rigurosa apreciación de las circunstancias del caso.

 

En consecuencia la buena fe es un concepto ético-social. Se trata de actos del obrar humano y la valoración de esta conducta se encuentra en la actitud que exprese: Honestidad, veracidad, lealtad. Ello se manifiesta aun en la actitud del que procede por error o por ignorancia (con respecto a su cliente), y con la convicción de que las cosas son como aparecen y no ha mediado el ánimo de perjudicar por los vicios o defectos en el cumplimiento de las normas que no sean graves (una negligencia de bulto tal, que ni aun los hombres menos cuidadosos la cometerán en sus propios asuntos). No basta con la mera creencia librada a la subjetividad del actor, para la existencia de la buena fe. Es preciso que el actor ponga la diligencia necesaria para alcanzar - aun cuando no lo consiga - un exacto conocimiento de las cosas, que patentice en el resultado negativo para conocer lo verdadero, un esfuerzo importante dentro de lo normal. Por ello debemos tener una operación para acreditar la diligencia y la buena fe como puede ser la conducta de un BONUS PATER FAMILIAS (El Buen Padre de Familia), comportamiento que engloba en la práctica cuál debe ser la orientación del Banquero en su conducta (frente al cliente y a la ley) al ser objetivizada por el Juez Penal, partiendo de los principios de dos normas del Código Civil.

 

Art. 1160 CC:

"Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligarán no solamente a cumplir lo expresado en ellas, sino a todas las consecuencias que deriven de los mismas contratos, según la equidad, el uso y la Ley".

 

Art. 1270 CC:

"La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de una obligación, sea que ésta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia, salvo el caso de depósito." (negrillas nuestras).

Este comportamiento (el del buen padre de familia, el prototipo del hombre cuidadoso), no es abstracto, sino concreto y viviente, consciente de su propia responsabilidad. Es el que ofrece el máximo de seguridad y garantía, prototipo del equilibrio y sentido práctico de la vida, medida de toda conducta inteligente, prudente y sana. Al respecto Planiol y Ripert opinan que "representa la diligencia normal de un hombre cuidadoso en sus negocios, diligencia media, tan distante de la inatención como de la precipitación desmedida". Cuando el Juez aplique las máximas de experiencia de conformidad con el Art. 187 de la LOSEP, deberá considerar esta conducta del "buen padre de familia" en el Banquero, y es este prototipo o modelo el que debe tener el Banquero como Norte de sus acciones, cuando demuestre que cumplió con los requisitos exigidos por el Estado, o en su defecto, con los establecidos por él mismo.

En el proceso acusatorio del nuevo código estos alegatos de defensa los hará en la fase del juicio oral, sin embargo como este juicio es contradictorio desde su inicio, en la fase de investigación la IBF podrá de acuerdo al Art. 314 solicitar al fiscal las practicas de diligencia para esclarecimiento de los hechos, con lo cual si el resultado de la investigación resulta insuficiente para acusar, decretaría el archivo de las actuaciones el fiscal.

 

 

 

 

 

 

 

LOSEP

Art. 73.

EXÉGESIS

 

Intervención telefónica, filmaciones o grabaciones de la voz Procedimiento.

En este artículo se prevé la posibilidad, por parte de los instructores principales, de la Intervención Telefónica, filmaciones y grabaciones de la voz, de acuerdo a los límites establecidos en la norma, so pena de sanción si se transgreden, lo cual está en concordancia con el Art. 6 de la "Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, la cual lo autoriza expresamente en el literal c):

"... Delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..."

Pero ateniéndonos a los lapsos y procedimientos pautados en la LOSEP, no sólo por ser una ley orgánica, sino también por ser posterior y especialísima en la materia.

Todo esto indica a los Banqueros que si la ley autoriza a los instructores principales para la intervención telefónica, filmaciones y grabaciones, estos medios sirven de prueba también en contra de ellos, ya que pueden ser objeto de Intervención telefónica, filmaciones o grabaciones de la voz, autorizados por el Juez Penal con anuencia del Ministerio Público y sólo pueden efectuarlas los organismos instructores principales (CTPJ o GN).

Es importante señalar que este artículo, si bien establece requisitos para que los funcionarios de instrucción principal puedan intervenir teléfonos, realizar filmaciones o grabaciones de la voz, requisitos estos que han sido previstos para proteger el Derecho a la Intimidad, a la Privacidad y para reducir el abuso de autoridad, la ley (LOSEP) en sentido general ha adoptado la libertad de pruebas contemplada en el Art. 395 del CPC, por cuanto en su Art. 165 (LOSEP) dispone:

"Pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que considere conducente a la demostración de sus pretensiones…"

y cuando además establece en el Art. 145 (LOSEP), en los medios de prueba, en su numeral 7:

"Pruebas de laboratorio o sección de técnica policial, huellas dactilares, fotografías, películas o filmaciones, grabaciones de la voz y cualquier otro recurso de la ciencia criminalística"

Esta Ley autoriza a las partes (a la IBF en nuestro caso) para aportar en su descargo (a fin de demostrar su diligencia y buena fe) filmaciones y grabaciones de la voz, pero no está autorizado por la LOSEP en ningún caso, para ejecutar intervenciones telefónicas, ni siquiera para justificar su protección institucional.

Grabar la Voz, a nuestros fines, significa que en una conversación personal o telefónica con un cliente, se puede grabar esa conversación y dejar registro de ella; mientras que Intervenir el Teléfono, significa, interceptar por medios mecánicos o electrónicos una línea telefónica para escuchar las conversaciones de un cliente con un tercero y esta actividad está prohibida por el Art. 2 de la "Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones":

 

Art. 2:

"El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años…"

Con esto queremos decir que la ley no nos prohibe grabar nuestra propia conversación con un tercero, pero con el objetivo de posibles demandas de un cliente es conveniente establecer en el contrato de adhesión una cláusula:

a) La autorización del cliente para que la IBF realice grabaciones telefónicas de sus conversaciones cuando lo considere conveniente.

b) Una advertencia que especifica la posibilidad de que la IBF puede grabar las conversaciones que sostenga con el cliente cuando lo considere conveniente, acogiéndose al Art. 145 (LOSEP).

De esta manera, se evitaría la vulneración del principio de buena fe con el cliente, ya que esta medida preventiva y disuasiva, no tiene causa de justificación expresa porque no es una obligación legal, y alegar en su favor, que es una consecuencia que deriva del mismo contrato, según, el uso y la ley (Art. 1.160 CC), aun cuando es pertinente, sería materia de especulación jurídica por las partes en un proceso.

En el nuevo Código Orgánico Procesal se prevé la interceptación o grabaciones telefónicas en los Art. que van del 234 al 236. El Ministerio Público la solicitará al Juez del control de investigación debidamente razonada y en casos de urgencia y extrema necesidad lo podrá hacer sin autorización previa, notificando posteriormente al Juez del control.

La Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones queda vigente.

 

LOSEP

Art. 101.

EXÉGESIS

1. Por su importancia una exégesis de este artículo tiene que pronunciarse sobre la naturaleza, alcance y contenido de la norma dispuesta en el Art. 101 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSEP). No basta con la interpretación literal. Es necesario recurrir a la interpretación sistemática y a la teleológica o finalista, a fin de

comprender la razón y propósito del legislador, de la mens legislatoris.

 

 

02. Si concebimos a la LOSEP como un sistema en sí misma, apreciaremos al Art. 101 como una manifestación de los conceptos sobre los cuales se edifica la estructura de la Ley: Los fenómenos globales contemporáneos de carácter político, económico y social, como los de delincuencia organizada, son problemas cuya responsabilidad de minimización o reducción no corresponde sólo a los gobiernos (como actores válidos en representación de los Estados). A tales fines se requiere la colaboración de los actores que constituyen la sociedad civil, para reducir la capacidad de producción de este enemigo de los Estados. Principio este que rige en el concierto internacional de los Estados, y que se cumple mediante convenios y tratados multilaterales o bilaterales de cooperación y asistencia mutua; y a lo interno de cada Estado mediante normas establecidas en leyes de su derecho positivo, en las cuales se establece la colaboración de los actores de la sociedad civil como un deber-obligación legal.

 

3. Por ello, en el Capitulo rector de la Prevención Integral Social de la LOSEP, Art. 93, se establece que:

"Es deber de todo ciudadano y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta ley".

Y en el Art. 103, se dispone:

"El Estado, a través de sus organismos competentes, propiciará la cooperación internacional por medio de convenios, tratados, acuerdos, actos unilaterales y multilaterales y establecerá los vínculos que considere con otros países y organismos internacionales respecto a los sistemas de información en la actuación operacional en contra del tráfico y consumo ilícitos de las sustancias a que se refiere esta Ley".

 

04. El Legislador dentro de este concepto de democracia participativa o directa, a través del cual responsabiliza a todos los ciudadanos en la evitación de un problema social, también estimula esta colaboración cuando determina que las donaciones efectuadas por el sector privado a favor de los planes y programas establecidos por el Estado serán deducibles del Impuesto Sobre la Renta, tal como reza el Art. 94 Ejusdem, y así mismo declara en su Art. 97, como servicio a favor de la colectividad y de utilidad publica, la constitución de sociedades civiles, asociaciones y fundaciones sin fines de lucro, para la prevención, rehabilitación e investigación científica sobre la materia a que se refiere esta Ley.

4. Acorde con esta conceptualización y principio rector de la LOSEP, se desarrolla el contenido del Art. 101. En consecuencia, el Estado exige, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información; y las empresas privadas que ocupen doscientos (200) trabajadores o más destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual a programas de Prevención Integral Social del Tráfico y Consumo de drogas para sus trabajadores, bajo la supervisión del Ministerio del Trabajo, con las multas legalmente establecidas para los infractores, según el procedimiento pautado. Así, la obligación del 1% exigida en el Art. 101 (en estudio) constituye lo que se conoce como "Incidencia o intervención de la administración sobre la esfera jurídica de los particulares, que se manifiesta en la potestad del referido ente gubernamental para supervisar y vigilar el deber que surge del cumplimiento de esta disposición y sancionar al patrono infractor".

06. Entonces, por esta Ley Orgánica Especial en referencia, se establece:

1. Un deber-obligación legal general no reservada, para todos los ciudadanos, de colaborar con la evitación (prevención) de los delitos y el consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, mediante acciones de Prevención Integral Social.
1. Una obligación legal general reservada, para las empresas privadas, sin distinción de su objeto social, que ocupen doscientos (200) trabajadores o más, a objeto de realizar con carácter obligatorio programas de Prevención Integral Social contra el tráfico y consumo de drogas.
2. Y obligaciones legales específicas reservadas para los sujetos obligados establecidos en el Art. 214, del Titulo VIII, Capitulo I: "De la Prevención, Control y Fiscalización Contra la legitimación de Capitales". Normas por las cuales se les obliga a colaborar con el Ejecutivo Nacional, a los efectos del control y fiscalización de sumas de dinero u otros bienes presuntamente provenientes, directa o indirectamente, de los delitos establecidos en esta Ley o de actividades vinculadas con los mismos. Dentro de estas obligaciones legales específicas reservadas a los sujetos obligados definidos en la LOSEP, se encuentran las contenidas en el Art. 215, Numeral 5, en cuanto a diseñar y desarrollar programas para evitar la legitimación de capitales, en los términos siguientes:

" 5. Deberán diseñar y desarrollar programas que tengan como finalidad evitar la legitimación de capitales, incluyendo como mínimo:

1. Desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos, incluyendo la designación de funcionarios para su cumplimiento a nivel de gerencia, así como procedimientos eficientes y eficaces de seguimiento adecuados para asegurar altos niveles al contratar empleados.

b) Programas continuos de entrenamiento de funcionarios o empleados que trabajen en áreas sensibles relacionadas con las materias reguladas por esta Ley, y

c) Mecanismos eficientes de auditoria para controlar sistemas y actividades".

07. En este caso los sujetos obligados serán las entidades reguladas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. El ente de tutela responsable de la operativización, aplicación y fiscalización de estas obligaciones, es la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); a diferencia de la obligación exigida en el Art. 101, la cual debe ser supervisada por el Ministerio del Trabajo.

 

08. El incumplimiento de la disposición supra citada será sancionada con la multa correspondiente.

"El incumplimiento de esta disposición por parte de las instituciones mencionadas se sancionará con multa equivalente entre mil trescientos treinta y cinco (1335) a mil seiscientos setenta (1670), días de salario mínimo urbano". (LOSEP: Art. 215)

09. En consecuencia, las entidades bancarias, financieras, y las casas de cambio, cuando sean de aquéllas que ocupen a doscientos (200) trabajadores o más adquieren:

1. A tenor de lo establecido en el Art. 101, Parágrafo Unico, la obligación legal de:

1. Diseñar y desarrollar programas de Prevención Integral Social Contra el Tráfico y Consumo de drogas para sus trabajadores.
2. Destinar el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual a Programas de Prevención Integral Social contra el tráfico y consumo de drogas.
3. El Ministerio del Trabajo supervisará esta disposición, y el patrón infractor será sancionado con la multa establecida en el Art. 101. Por tal razón la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ente natural de tutela, deberá informar al Ministerio del Trabajo sobre el incumplimiento de esta obligación legal, para que se inicie el procedimiento establecido en la LOSEP a objeto de aplicar la multa correspondiente.

1. Por disposición contenida en el Art. 215. Numeral 5, literales a, b y c, los bancos y otras instituciones financieras adquieren la obligación legal especifica y reservada de:

1. Diseñar y desarrollar programas para evitar la legitimación de capitales.
2. Desarrollar políticas, procedimientos y controles internos.
3. Aplicar eficientes y eficaces procedimientos de seguimiento, adecuados para asegurar altos niveles al contratar empleados.
4. Ejecutar programas continuos de entrenamiento para empleados que trabajen en áreas sensibles a los delitos previstos en la Ley.
5. Designar funcionarios a nivel gerencial para el cumplimiento de las prescripciones antes citadas a través de, por ejemplo, el Comité Contra la Legitimación de Capitales y la Unidad Contra la Legitimación de Capitales, unidades administrativas sobre las cuales dispone en detalle la Resolución 333/97 de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

El incumplimiento de esta disposición por parte de la Instituciones mencionadas, será sancionado con la multa correspondiente prevista en el Art. 215, la cual será aplicada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En caso de reincidencia por parte del Banco, Institución Financiera o Casa de Cambio, se aplicará la sanción prevista en el Art. 220.

Como se aprecia, en el marco legal de la Prevención Integral Social exigida por la LOSEP, los Bancos, otras Entidades Financieras y Casas de Cambio, con doscientos (200) o más empleados, adquieren dos obligaciones legales sujetas a sanción pecuniaria en caso de incumplirse:

1. Programas de Prevención Integral Social Contra el Tráfico y Consumo de Drogas para sus trabajadores.
2. Programas específicos de Prevención sobre uno de los delitos tipificados en la Ley: La legitimación de capitales.

Los incumplimientos serán objeto de sanciones pecuniarias diferenciadas, según la institución infractora.

10. Ahora bien, cuando el legislador de esta Ley Orgánica Especial, diseñó la norma previsiva y presupuestaria del Parágrafo único del Art. 101, por la cual establece la obligación legal (exigida a las empresas privadas con doscientos empleados o más), de incluir en su presupuesto una partida especifica y suficiente para destinarla a los gastos que ocasionaren estos programas de Prevención Integral Social contra el tráfico y consumo de drogas -en sentido general y amplio-, NO DISTINGUIÓ NI EXCLUYÓ de estos programas de información y educación a los programas específicos de Prevención contra la legitimación de capitales, los cuales son responsabilidad de los "Sujetos Obligados", previstos en el Art. 214, Capitulo I, del Titulo VIII, por cuanto la "Prevención, Control y Fiscalización contra la legitimación de capitales", es una parte integrante del concepto de Prevención Integral Social. Por el contrario, lo que rige su intención, propósito y razón, es que exista una asignación presupuestaria, definida en forma clara, para que estos programas preventivos, declarados de interés público, tengan asegurados, por una obligación legal, los recursos financieros que los hagan reales y viables. Es necesario advertir que "solamente será deducible aquella cantidad que efectivamente la empresa haya pagado en ocasión de la ejecución de los referidos programas, debiendo, en consecuencia, declarar los ingresos causados y no pagados como ingresos del año siguiente, a tenor de lo previsto en el Art. 33 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta".

 

11. Dentro de esta interpretación exegética es importante retomar el concepto de deber-obligación general no reservada contemplado por la LOSEP, a fin de precisar que la Prevención Integral Social no se refiere sólo al consumo, como es propio de la visión parcial y atomizada de los modelos ético-jurídico y médico-sanitario, que se quedan en el tiempo humano, sino que se refiere, dentro de una concepción totalizante que se ubica en el tiempo social, a una Prevención que abarca delitos y consumo en forma integral.

 

 

12. Cuando el legislador se refiere al tráfico ilícito lo entiende de dos formas:

a) Tráfico ilícito lato sensu, por el cual se remite a la forma de organización "fordista", de producción y de trabajo de la Industria Transnacional ilícita de las Drogas, según la cual se incluye "como tráfico" a todas las actividades ilícitas de la "cadena de producción", previstas en las acciones o conductas tipificadas en los Arts. 34, 35 y 37 de la LOSEP, y que - de acuerdo con la Convención Unica de 1961 Sobre Estupefacientes, y el Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (ambas Leyes de la República de Venezuela) - determinan detalladamente aquellas acciones que incluyen el financiamiento, producción, distribución, y comercialización de estas sustancias ilegales.

b) Tráfico stricto sensu, es la actividad ilícita de comercialización, concretamente, que se realiza cuando se perfecciona la compra-venta, al mayor o al detal, de estas sustancias ilícitas.

 

13. En efecto, cuando el legislador utiliza el vocablo tráfico de drogas en sentido general incluye en éste a la legitimación de capitales.

 

14. El concepto totalizante de Prevención Integral Social, requiere que todas las áreas operativas que configura la Ley, como son: Control y Fiscalización del orden administrativo Represión, Prevención Integral Social en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y Tratamiento, Rehabilitación y Reincorporación Social, se retroalimenten unas con otras para que estén integradas en un todo único.

 

15. La anterior explicación es necesaria para comprender teleológicamente esta exégesis, y, en consecuencia, sustentar que:

Las cantidades de dinero que obligatoriamente se incluyan en una partida especial, para ser utilizadas en la Prevención Integral Social, según lo previsto en el Art. 101, Parágrafo Unico, no excluyen de ella lo que los sujetos obligados destinen a los programas de Prevención Integral Social contra la legitimación de capitales, de acuerdo con lo establecido en el Art. 215 Numeral 5, Literales a, b y c.

 

16. En consecuencia, de acuerdo con la intención, razón y propósito del legislador, los sujetos obligados, previstos en el Art. 214 de la LOSEP, deben obligatoriamente cumplir con los dos programas, y para ambos es válida la previsión presupuestaria del Art. 101 que aquí se comenta.

 

17. El incumplimiento de estos dos programas preventivos no sólo acarrea multas, como sanciones pecuniarias, y la conversión en arresto para la persona natural contumáz, sino que de conformidad con el Art. 220, la responsabilidad culposa que genera su omisión, da motivo al Juez para declarar culpable a la Institución por lucro indebido, al no utilizar esta partida para lo que fue previsto por imperativo legal. Lucro indebido éste que en el Art. 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es considerado una circunstancia agravante de la responsabilidad penal respectiva.

18. Así, una vez que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras haya sancionado a una institución por el incumplimiento del Numeral 5 del 215 (LOSEP), o por el incumplimiento del Art. 101 (LOSEP), y haya sido sancionada por la respectiva Inspectoría del Ministerio del Trabajo, dicha Superintendencia debe solicitar a un Juez Penal de Primera Instancia, bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, o a un Fiscal del Ministerio Público bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento correspondiente, por denuncia, para que la empresa sea sancionada por lucro indebido.

19. Somos conscientes que esta previsión financiera del art. 101, en algunas empresas, puede rebasar con creces el presupuesto necesario para cumplir a cabalidad con las políticas y programas preventivos que, obligatoriamente, deben establecer por mandato de la LOSEP y de la Resolución 333/97 de SUDEBAN. Por lo que si bien esta partida debe ser destinada ineludiblemente para cumplir, primero, con las obligaciones legales referidas, no obstante, el excedente puede ser adjudicado a las donaciones a favor de planes y programas establecidos por el Estado, previamente aprobados por la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, en la Prevención de los delitos y consumo de las sustancias ilícitas en cuestión, los cuales por imperativo del Art. 94 ejusdem, serán deducibles del Impuesto Sobre la Renta, previa comprobación mediante documento público (autenticación ante Notaria o protocolización ante Registro respectivo).

 

20. En este tema, se ha presentado una confusión al pensar que las donaciones hechas a las sociedades civiles, asociaciones y fundaciones sin fines de lucro, previstas en el Art. 97, equivalen a realizar donaciones a favor de los planes y programas establecidos por el Estado. Valga el ejemplo, una donación efectuada por un Banco a la Fundación José Félix Ribas, o a programas de Gobernaciones o Alcaldías, será deducible del Impuesto Sobre la Renta. Pero, una donación efectuada a una Sociedad Civil X (ONG), así esté bajo la supervisión, control y fiscalización del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, o de la CONACUID, no entra en la disposición obligatoria del Art. 94.

 

21. Sobre este tema la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras han emitido una Circular, en la cual dispone cuáles son los gastos que se pueden imputar a la previsión presupuestaria del uno por ciento (1 %) del Art. 101, lo cual no entra en contradicción con la intención, razón y propósito del legislador. La citada Circular desglosa o detalla acciones que son inherentes a los dos programas obligatorios de Prevención Integral Social sobre (i) el tráfico lato sensu y (ii) el consumo de drogas. Pero, lo que se debe deducir y tener claro es que ninguno de los otros rubros enumerados en la referida Circular, por si solos, sustituyen la obligación de informar y educar a los empleados sobre el tráfico y consumo de drogas -o capacitarlos en prevención y control de la legitimación de capitales- lo cual es el objeto principal del Art. 101, y el art. 215, Numeral 5, de la LOSEP. De igual forma, no sustituyen por completo las obligaciones que dichos artículos disponen, aunque sean presentadas ante la Superintendencia como actividades realizadas en sustitución de las obligaciones principales de Prevención Integral Social, las cuales se deben cumplir por imperativo legal.

 

 

LOSEP

Art. 125

EXÉGESIS

 

Reincidencia - Multa - Procedimiento

Es conveniente comentar el parágrafo único de este artículo porque existen multas que son aplicables por el Ejecutivo por contravenciones a las disposiciones administrativas, y sólo cuando hubiese negativa de pagar o en caso de reincidencia en los casos determinados por la ley se aplicará el procedimiento del Capítulo 11, en caso de

multa o clausura de establecimientos, pero cuando la multa sea en materia de delitos como es el caso de la legitimación de capitales y la IBF como transgresora de la norma, ésta se aplicará por el procedimiento del Juicio Ordinario que establece el Capítulo II del Título VI de esta Ley "Del procedimiento penal en caso de los delitos previstos en esta Ley" (Art. 141 al 197) y conocerá el Juez de Primera Instancia en lo Penal.

El procedimiento penal de la LOSEP queda derogado por el Código Orgánico Procesal Penal y se aplicará el procedimiento ordinario establecido en él.

LOSEP

Art. 165.

EXÉGESIS

 

En el Código Orgánico Procesal Penal en el Art. 215 establece la libertad de prueba, con diferente redacción, con lo cual esta orientación doctrinaria sigue siendo válida en términos previstos en el nuevo Código. Disposición que debe concordarse con los Arts. 22, 214 y 216 ejusdem.

El limite de 4 horas queda derogado, ya que por el principio de inmediatez en el desarrollo del debate, tendrá que ser evacuada en la audiencia o audiencias del debate según lo pautado en los artículos que van del 346 al 361 donde están ubicados los artículos sobre recepción de pruebas del 354 al 360.

 

LOSEP

Art. 186.

EXÉGESIS

Certeza Judicial - Fundamentos

De acuerdo a la doctrina procesal penal, existen tres métodos de valoración de la prueba y de los medios probatorios:

1. De la "Prueba Legal o Tarifada". El cual rige en

nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal. Debe entenderse como "la evaluación previa que la ley hace de determinados medios probatorios cuyo valor fija con anterioridad."

2. De la "Libre Convicción". En él rige la apreciación subjetiva o libre interpretación del Juez, su criterio muy personal en algo que es de naturaleza objetiva, que requiere rigor en la apreciación. Método muy peligroso, puede resultar arbitrario e injusto.

3. De la "Apreciación Racional o Crítica", también conocido como el de la "Sana Crítica", que obliga al Juez a razonar, a determinar con la mayor precisión los motivos por los cuales admite o rechaza un medio o elemento probatorio, y se le llama científico en el sentido de que el proceso mental no sólo se caracteriza por la presencia de razonamientos inductivos - deductivos en la evaluación de la prueba, sino de la psicología como "ciencia" para evaluar al testigo.

 

Sana Crítica - Reglas

Las Reglas de la Sana Crítica, son reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia, al tiempo y al lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture).

La "Sana Crítica" o la "Sana Lógica", en la teoría de la prueba, tiene un campo fijo de aplicación de sus reglas: La prueba testimonial y la preocupación esencial del Juez ha de ser el mantener la prueba de testigos dentro del campo que le es connatural, aunque nada impide que tales reglas se utilicen para juzgar otros medios de prueba, como opina Couture.

Las reglas de la "Sana Crítica", "Racional" o "Crítica" no son sino el sentido común, la experiencia de la vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso y reposado como lo establece la jurisprudencia comparada. Pero no basta al Juez su simple experiencia de vida, sino que en sentido formal, tiene que acceder a una operación lógica, enmarcada en principios fundamentales de la lógica, que no podrán dejarse de considerar por el juzgador en ningún caso, como son el principio lógico de identidad, el principio del tercero excluido, el de razón suficiente o el de contradicción, por lo cual en el Art. 187 de la LOSEP se establece:

"Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas siguiendo las reglas de la sana crítica que son las de la psicología, la experiencia común y la lógica, ya que el pensamiento del juez debe estar estructurado lógicamente dentro de la aplicación de las leyes de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente."

 

 

Pero es obvio que el cumplimiento concreto de las reglas de la lógica no basta para convalidar la sentencia. La sentencia no se agota en una pura operación lógica, sino que responde, además, a una serie de advertencias que forman parte del conocimiento mínimo de la vida, (Couture), por lo cual en una sentencia se deben incluir las "máximas de experiencia", las cuales no constituyen motivo de una declaración especial de la sentencia, sino que sirven de criterio y de guía para la resolución del caso específico, y contribuyen de un modo eficaz a la percepción del juez. Al respecto el Art. 187 aquí comentado dispone de una definición auténtica de "máximas de experiencia" (erfahrungssätze) dada por Stein (Das Private Wissen des Richters, Leipig 1893), acuales se entienden como el de juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y puede formularse en abstracto por toda persona de un nivel mental medio.

Couture nos enseña que las máximas de experiencia son normas de valor general, independientes del caso específico, pero, como se extraen de la observación de lo que ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie.

Los principios básicos que deberá respetar el Juez para la valoración de la prueba son:

El Principio de Identidad, según el cual una cosa sólo es igual a sí misma basado en un fundamento común de la identidad: La conveniencia de cada cosa consigo misma. Todos los sentidos de identidad pueden reducirse a dos: La identidad lógica o formal y la identidad ontológica o real.

En cuanto a la noción de identidad, estrictamente dentro de la lógica, se advierte que el llamado "principio de identidad" es presentado como una ley de lógica sentencia, o de la lógica proporcional y, por lo tanto, como una tautología. En lógica se llama tautologías a las fórmulas que son siempre verdaderas cualquiera sea el valor de la verdad de los elementos componentes.

Couture da un ejemplo sobre el principio de identidad: Las monedas de oro sólo son iguales a las monedas de oro, y no a las monedas de plata.

El Principio del Tercero Excluido. Este principio también llamado el del Tercio Excluso enuncia que cuando dos proposiciones se oponen contradictoriamente no pueden ser ambas falsas. En la formulación tradicional se dice que si S es P es verdadero, S no es P es falso, y viceversa. El principio del Tercio Excluso sostiene la verdad uno y la falsedad del otro, sin indicar a cual corresponde ser verdadero o falso.

El Principio de Razón Suficiente o de razón determinante, enuncia que: Nada es sin que haya una razón para que sea o sin que haya una razón que explique que sea. Leibniz en su "Monadología" señala que el principio de Razón Suficiente es - junto con el de Contradicción - uno de los dos grandes principios en que se fundamentan nuestros razonamientos. En virtud del mismo consideramos que ningún hecho puede ser verdadero, o existente y ninguna enunciación verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. Heidegger ha observado que el principio de Razón Suficiente tiene una forma negativa (en el "nada es sin razón") y una afirmativa (en el "todo ser tiene su razón") y ha señalado que la forma negativa es más reveladora que la afirmativa.

 

El Principio de Razón Suficiente o "Principio de Razón" trata del fondo, que se halla siempre "debajo de" aquello que se trata; por tanto, el principio en cuestión es un principio que no queda adherido a las cosas de las que se afirma algo, sino al fundamento de las mismas.

El Principio de Contradicción, y que más propiamente debería calificarse de Principio de la No Contradicción, es enunciado así: "Es imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo respecto", o como principio lógico "No a la vez P y no P" dónde P es símbolo de un enunciado declarativo. En sentido psicológico se enuncia así: No es posible pensar al mismo tiempo P y no P (si el contenido del pensar es lógico) o bien: "No es posible pensar que una cosa sea y no sea al mismo tiempo y bajo el mismo respecto (si el contenido del pensamiento es ontológico).

Se observa que la expresión: "al mismo tiempo y bajo el mismo respecto", mencionada al referirse al sentido ontológico del principio es absolutamente necesaria para que el principio sea válido; la ausencia de semejante restricción abre el flanco a fáciles objeciones contra el mismo.

Estos principios darán a los abogados mayor y mejor capacitación para conocer cuando una sentencia adolece de la aplicación de ellos, para impugnarla, para fundamentar su apelación en defensa de los intereses de su cliente, e inclusive el recurso de Casación (Art.181)

Por último, se debe decir que la LOSEP, primero, y el Código de Procedimiento Civil, después, cuando adoptan las reglas de la "Sana Crítica" para la valoración de la prueba, lo hacen en un sistema mixto, puesto que este método se aplicará cuando no exista una regla expresa para valorar el mérito de las pruebas (Art. 186 LOSEP) como son las establecidas en los Art. 189 y 190.

Sobre la apreciación de la prueba el Código Orgánico Procesal Penal establece en el Art. 22, que ellos se apreciarán por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Con lo cual han creado un híbrido doctrinario.

Por lo que son validos en el nuevo código todos los argumentos de estos comentarios.

 

LOSEP

Art. 198.

EXÉGESIS

Extradición - Procedimiento

Por este artículo se agiliza el trámite para extraditar a un encausado, por la comisión de los delitos previstos en la LOSEP, que se halle en un país extranjero. El procedimiento de extradición opera con mayor celeridad con respecto al establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, en el Art. 389, ya que en los delitos ajenos a la LOSEP, el Juez de Primera Instancia sólo puede dirigirse a la Corte Suprema de Justicia para solicitar que la misma declare si debe o no solicitar la extradición de conformidad con el Art. 390 ejusdem cuando está concluido el

sumario. Es decir, después que, por auto expreso, el Juez ha declarado concluido el sumario de acuerdo al Art. 204 del CEC, o cuando el reo haya sido sentenciado en última instancia (cosa juzgada formal); mientras que de acuerdo con esta norma adjetiva de la LOSEP bastará que

los órganos principales de policía judicial tuvieren

información de que el sospechoso, investigado, procesado o condenado se halle en país extranjero y lo informan por escrito al tribunal para que éste, en la fase sumaria sin haberla concluido, se pueda dirigir a la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación) para solicitar el decreto de extradición, con lo cual se reduce un recurso precioso del delincuente: El tiempo, para trazar su estrategia de evasión. Esta norma busca la celeridad en los procedimientos para que la justicia sea lo más ejemplarizante posible.

 

LOSEP

Art. 199.

EXÉGESIS

Improcedencia de la Extradición

En esta norma se mantiene la tradición jurídica venezolana de no extraditar a sus nacionales por ningún motivo, pero bajo la premisa de que la no extradición no equivale a impunidad, ya que deberá ser juzgado en Venezuela a solicitud del Estado solicitante o del Ministerio Público; lo

cual es una previsión del legislador porque en Venezuela es un delito de orden público y si el Estado requeriente de la extradición fuere negligente en la solicitud de juzgarlo en el país, el Ministerio Público se avoca a ello. Esta norma parece, en un simple análisis, una repetición inútil del Código Penal, pero esta reiteración en la Ley Orgánica que trata de la materia especial, es una fijación de posición: (para ese momento histórico jurídico). Queda claro en nuestro Estado de Derecho que en esta materia tampoco se puede extraditar a un venezolano. Sólo les queda la acción contraria a nuestro Estado de Derecho, de ejercer la fuerza. A este respecto es necesario saber que la Suprema Corte de los EUA, en el caso "Estados Unidos vs. Alvarez Machain" del 15 de Junio de 1992, por votación de cinco magistrados con tres votos salvados decidió:

"Concluimos que el secuestro del demandado no fue en violación del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos y México, y por esto, en este caso, se puede aplicar la Regla de Ker vs. Illinois en su totalidad. Por esto, el hecho del secuestro por la fuerza del demandado, no prohibe su juicio por violación del Derecho Penal de los Estados Unidos, en un tribunal de los Estados Unidos" .

 

En el nuevo Código Orgánico Procesal Penal en el titulo VII del procedimiento de extradición pasiva en el Art. 398 que se refiere a la condición procesal del sujeto, y en el Art. 198 de la LOSEP se facilitaba la extradición del extranjero en el procedimiento, cuando fuere sospechoso, investigado, procesado o condenado, cambiando la concepción del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Así en el nuevo Código por no existir normas expresa en este sentido, será la Corte Suprema de Justicia la que se pronunciará sobre la petición independiente de la condición procesal del sujeto.

 

 

LOSEP

Art. 213.

EXÉGESIS

Para la implementación de este Artículo la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, creó el Comité Interdisciplinario Contra la Legitimación de Capitales integrada por todos los organismos de tutela de los diferentes sujetos obligados que prevé la LOSEP como susceptibles de ser usados como intermediarios por la legitimación de capitales y dentro de estos organismos de

tutela esta la Superintendencia de Bancos y otros Institutos Financieros, y uno de sus logros en el diseño y desarrollo del plan operativo ha sido la Resolución 333/97 de esta Superintendencia y el designarla como Unidad de Inteligencia Financiera.

 

LOSEP

Art. 214.

EXÉGESIS

 

En este artículo se establece para las instituciones bancarias la obligación legal de colaborar con el Estado, específicamente con el actor real: Ejecutivo Nacional, en el control y fiscalización de los capitales (dinero, títulos,

bienes) para que no se cometa el delito de legitimación de capitales. Ahora bien, por cooperar se entiende el obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, sin que se exija para la construcción del concepto que esta acción sea voluntaria o en contra de la voluntad del cooperador,

pero en estrategía, en la Teoría de Juegos, esta figura es una cooptación ya que uno cede y el otro no (el Estado) para realizar un acto.

Pero estas obligaciones y cargas impuestas por la Ley tienen un límite, ya que el Estado no puede exigir que las cumplan más allá de las inherentes a la naturaleza propia de su condición y objeto de su creación, como personas jurídicas de naturaleza mercantil y de carácter privado.

Por ello la Ley establece en el primer aparte de este artículo:

"Las obligaciones y cargas que corresponden a las empresas indicadas se limitarán a las que sean exigibles, por ser inherentes o estar directamente relacionadas con actos o negocios comprendidos en su objeto social o económico."

Con esta delimitación de sus obligaciones, las empresas no están obligadas a realizar actos que correspondan a la Policía Administrativa, de Seguridad o Judicial. Se ha dicho que la policía "es el cuerpo encargado de vigilar el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes de las autoridades políticas"

Así en el campo más restringido del Derecho Administrativo: "El concepto de policía designa el conjunto de servicios organizados por la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad personal (individual y colectiva)"

Y cuando persigue los delitos ya cometidos la policía judicial no es sino un instrumento auxiliar del Poder Judicial, que es a quien corresponde, por medio de sus jueces y tribunales, la investigación de los delitos y el castigo de los delincuentes. Es a la Justicia, y no a la policía, a quien incumbe la protección de los derechos individuales y colectivos de las personas.

Nuestra Constitución de la República, por Reserva Legal, la cual de por sí es una garantía, establece en su Art. 136, numerales 5 y 23 que es competencia del Poder Nacional: Los servicios de identificación y policía; y la administración de justicia. Así mismo, el Art. 17 numeral 5 establece que es competencia de los Estados la organización de la policía urbana y rural, y el Art. 30 ejusdem prevé que la creación de la policía municipal es competencia del Municipio. Como apreciamos no es competencia de los particulares, sino del Poder Público todo lo atinente a los servicios de policía y toda la materia de policía es de orden público. No pueden los particulares asumir tales atribuciones. Por tanto las obligaciones impuestas en la LOSEP no pueden ser interpretadas nunca, bajo ningún concepto, como atribuciones de la competencia de la policía administrativa, las cuales por reserva legal son de atribución del Poder Público. Por disposición de la Constitución de la República, las obligaciones impuestas por la LOSEP son las de prevención y control que un particular (persona jurídica o natural) debe llevar a cabo dentro de la diligencia de un buen padre de familia para evitar (prevenir) hasta dónde sea posible, de acuerdo a su objeto social o económico, que cualquier actor los use como instrumento para delinquir, pero sin que ello signifique el traspasar los límites en funciones y atribuciones de orden público, que sólo corresponden a los organismos de policía. Estos límites deben quedar bien claros para los organismos privados y para las autoridades policiales que pretendan exigir un comportamiento o unas acciones u operaciones que excedan la naturaleza de su objeto social o económico como particulares. Sus acciones y obligaciones no se pueden traducir en un mecanismo coactivo para terceros, para que éstos (los clientes) cumplan la ley, sino en establecer normas y reglas para su propio control y Prevención. Si el cliente no las cumple, no se efectúa la contratación (lo cual implica acuerdo de voluntades) y está en libertad de dirigirse a otra IBF. Son obligaciones legales impuestas para los entes financieros, de auto control para la legalidad de sus operaciones comerciales. Cuando el cliente se somete a ellas es por intermedio de un contrato de adhesión, que se caracteriza fundamentalmente por la tendencia a ser una contratación dictada previamente, o de formulario, en la que la IBF impone unilateralmente sus condiciones al otro contratante, el cual puede aceptar o rechazar en bloque las condiciones expuestas, pero no modificarlas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LOSEP

Art. 215.

EXÉGESIS

La primera parte de este artículo (numeral 1, 2 y 3) se refiere a las normas generales que, para cumplir un plan operativo, el Ejecutivo deberá establecer al Sistema Financiero. La segunda es una obligación legal de "noticia crimen" para los empleados del Sistema Financiero. A los fines del análisis didáctico de esta disposición se invertirá el orden del artículo y se empezará por el numeral 4 en su segunda parte, dónde se ha despertado el mayor cúmulo de interrogantes.

En nuestro sistema adjetivo penal, cuyo rector es el Código de Enjuiciamiento Criminal, entre los diversos modos de proceder sólo existía la Denuncia Obligatoria, de conformidad con lo establecido en el Art. 93 CEC, en

concordancia con el 490 de CP, y en la norma del 170 del

Código de Justicia Militar (CJM), ya que la Noticia Crimen o Información sobre un hecho punible, que da lugar al procedimiento de Oficio (Ex Officio) pautado en los Art. 90 y 91 del CEC no era obligatoria, la cual aparece definida en el Art. 74 ejusdem cuando establece sobre el Auto de Proceder:

"Todo funcionario de instrucción está en el deber de dictar sin pérdida de tiempo, auto de proceder a la averiguación sumaria, cuando, según las disposiciones del Capítulo I, Título II de este código, de cualquier modo supiere que en su jurisdicción se ha cometido un hecho punible, que no sea de los que sólo pueden enjuiciarse por acción dependiente de la acusación o querella de la parte agraviada o a instancia del Ministerio Público" (negrillas nuestras).

Sólo en la LOSEP adquiere esa categoría de obligatoriedad y exclusivamente:

1- Para los funcionarios o empleados del Sistema Financiero que aparecen en Art. 214 de esta Ley (entidades regidas por, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la Ley de, Seguros y Reaseguros, por la Ley de Mercado de Capitales y demás leyes bancarias y financieras). Principalmente y para los demás sujetos obligados que contempla la ley cuando establece todas las personas y entidades afectadas por esta Ley.

2-En el caso del delito grave de legitimación de capitales. Con lo cual se demuestra que es una obligatoriedad excepcional por la categoría de empleo u oficio y por la materia del delito. En los demás casos, de delitos tipificados en el Código Penal, Código de Justicia Militar, Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público o Ley Penal del Ambiente y en los otros delitos de la LOSEP, la Noticia Crimen o Información no es obligatoria.

Así que de acuerdo a esta norma los empleados bancarios cuando tengan sospechas o indicios fundados de que los fondos objeto de una operación o negocio de su giro puedan provenir del tráfico de drogas (Art. 34 y 35), deberán informar, sin pérdida de tiempo, los datos que tuvieren a las autoridades competentes de Policía Judicial, y en este caso actúan en calidad de agraviadas las instituciones bancarias, por intermedio de su Unidad contra la Legitimación de Capitales de cada Institución.

 

Autoridades competentes para recibir la noticia crimen

 

Por autoridades competentes se debe entender cualquiera de los dos órganos principales de Policía Judicial: El Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CPTJ) o el órgano competente de las Fuerzas Armadas de Cooperación (GN), de conformidad con el Art. 142 de la LOSEP, en concordancia con el artículo: 74-A CEC. En las zonas urbanas informar a los auxiliares sería una pérdida de tiempo, pues ellos deben pasar la información al Cuerpo Técnico de Policía Judicial en cuarenta y ocho horas, o en setenta y dos horas, si se encuentra en lugares no urbanos. Los órganos intermediarios o complementarios sólo deben ser utilizados en dónde sea difícil llevar la información a la Policía Técnica Judicial, dadas las circunstancias de lugar y ausencia de las autoridades principales en esa área.

Igualmente se recomienda que en los casos específicos de estos delitos de legitimación de capitales, se informe preferentemente al Cuerpo Técnico de Policía Judicial aun cuando los dos principales (CTPJ y GN) son igualmente competentes de acuerdo a la ley, pero de acuerdo a este Art. 215 el CTPJ deberá tener un sistema confidencial de información.

Esta información sólo se debe dar a los órganos competentes de Policía Judicial de conformidad con las disposiciones de este artículo y no al Ministerio Público, quien no es órgano de policía judicial, ni órgano instructor en el proceso penal, sino Parte Formal, Objetiva e Imparcial en el Proceso Penal. Sería duplicar la información haciéndola inoficiosa, si se le da a un órgano competente de policía judicial y al Ministerio Público. Si se le da sólo al Ministerio Público no se está cumpliendo con lo estipulado en la Ley.

¿Por qué a los órganos de policía judicial, si de acuerdo con el Art. 142 de la LOSEP los auxiliares también son competentes para conocer de los delitos de esta Ley?.

Porque toda ley debe ser analizada e interpretada como un sistema y, en consecuencia, sus artículos no deben ser estudiados en forma aislada. En el Art. 71 se observa que son los órganos actores principales de policía, los que tienen la obligación de tomar sin dilación todas las medidas necesarias, tendientes al aseguramiento de los bienes muebles e inmuebles o haberes cuando haya presunción grave de que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el Art. 37 de esta Ley.

Por lo que una lógica y correcta interpretación debe considerar que es a ellos, a los instructores principales de policía judicial ante quienes se debe instaurar o imponer la Noticia Crimen o Información, cuando se analiza desde el punto de vista de quien tiene la obligación legal de informar mediante una Noticia Crimen, ya que la información debe ser interpuesta ante quien pueda actuar con prontitud y con facultad para asegurar al delincuente y a los bienes, provisionalmente.

 

Noticia Crimen y Denuncia.

Se considera pertinente precisar una distinción jurídica entre dos modos de proceder que suelen ser confundidos por quienes no son especialistas en la materia (Penal Sustantivo y Objetivo).

La Noticia Crimen o Información sobre un hecho punible, de acción pública, no es lo mismo que la Denuncia, institución distinta y con consecuencias jurídicas diferentes.

La Noticia Crimen o información es el instrumento, el medio para que los funcionarios públicos competentes puedan proceder Ex Officio, de oficio, (Arts. 74, 90 y 91 CEC), el cual es un modo de proceder diferente al de Acusación o de Denuncia a Instancia de parte, a Instancia del Ministerio Público o por infragante o cuasi infragante.

La Denuncia está contemplada en los artículos que van del 92 al 99 del. CEC, su naturaleza jurídica se define como un derecho, una facultad, una potestad, y por excepción una obligación, que tiene cualquier ciudadano para interponerla cuando el hecho punible fuere de acción pública.

La Denuncia tiene sus requisitos o formalidades:

1. El denunciante expresará el conocimiento del hecho.
2. De los presuntos autores.
3. Presentará su cédula de identidad o se identificará por otros medios que a juicio del funcionario instructor sean suficientes.
4. Expondrá las relaciones de cualquier especie que tuviere con el agraviado y con el presunto indiciado.
5. La denuncia deberá ser ratificada bajo juramento.
6. El denunciante debe tener capacidad procesal.
7. Se somete a interrogatorio del funcionario para esclarecer las circunstancias del hecho.
8. Debe tener capacidad procesal.

La simple indicación de los autores del hecho, no dará acción contra el denunciante, siempre que no resultare falso el hecho que se denuncie o no se demostrare la mala fe en la indicación de la persona (Art. 92 CEC).

"El denunciante por serlo, no es parte del juicio, pero si hubiere falsedad o mala fe en la denuncia, el que la cometa será responsable conforme al Código Penal" (Art. 96 CEC).

Al no ser parte en el juicio, no puede ejercer ninguno de los derechos o recursos que las leyes acuerdan a los litigantes.

La Denuncia equivale a una declaración de testigo, en cuanto a su apreciación como delito probatorio.

En cambio la información de un hecho punible de acción pública (Noticia Crimen) de conformidad con los Arts. 90, 91 y 74 CEC, o la información en los delitos de acción privada para la formación de la causa, especificados en los Capítulos I, II y III del Título VIII del Libro segundo del Código Penal, (Art. 102 CEC), carece de Normalidad alguna, de Conformidad con la fórmula del Art. 74 CEC "de cualquier modo supiere", es decir, por correspondencia, por telegrama, por teléfono, por una noticia de los medios de comunicación puede ser anónima (la denuncia no), es decir, de cualquier manera y el funcionario tendrá el deber de dictar sin pérdida de tiempo el auto de proceder. Con esta distinción se quiere señalar que los funcionarios o empleados bancarios no están obligados a interponer ninguna denuncia, sino a transmitir la "noticia crimen" o información a los órganos principales de policía judicial. La redacción y contenido de dicha información, por no tener formalidad o requisito legal, la dará cada IBF, y las, exigencias serán determinadas en razón de la protección de la IBF a, fin de demostrar que tramitó oportunamente al órgano del policía judicial competente la información del hecho punible, el cual no deben calificar, pero deberá contener con la mayor precisión posible los datos que configuren las sospechas o indicios fundados: Es importante expresar que el adjetivo calificativo corresponde a la sospecha y al indicio, por lo que la IBF sólo cuando tenga fundados indicios, y no cualquier sospecha insuficiente o algún temor, es cuando debe informar a uno de los instructores principales de policía judicial, y con la información a uno de estos cuerpos ya ha cumplido con su deber de informar. Ha sucedido una circunstancia de parte de los órganos principales de Policía Judicial que no sólo crea confusión en las IBF sino que ocasiona pérdidas de tiempo y trabajo innecesario, como es la falta de coordinación policial y competencia adecuada, por lo que ha sido necesario que la Comisión Contra el Uso Ilícito de las Drogas, de conformidad con el Art. 213 de la LOSEP, por comunicación del 17 de Junio de 1998 dirigida a los miembros de la red interinstitucional contra la legitimación de capitales de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras defina las funciones de Unidad de Inteligencia Financiera en estos términos:

"…La Gerencia Contra la Legitimación de Capitales de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras desempeñará las funciones de Unidad de Inteligencia Financiera a nivel nacional, con la misión de recabar, solicitar y analizar la información financiera referida a activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilícitud y las que exigen la leyes y reglamentos nacionales para presentarlas a los organismos competentes de Policía Judicial (CTPJ y GN), a fin de impedir la legitimación de capitales.

Los organismos integrantes de la Red Interinstitucional Contra la Legitimación de Capitales, recabarán los Reportes de Actividades Sospechosas detectadas por sus correspondientes sujetos obligados, efectuándoles el respectivo análisis para presentarlos a la mencionada Unidad de Inteligencia Financiera, así mismo, atenderán diligentemente los pedidos de información que esa Unidad les hiciere, para contribuir al cabal ejercicio de sus funciones…"

Por lo cual los sujetos obligados enviarán el informe de actividades sospechosas (reporte) a SUDEBAN quien le presentará a los organismos oficiales (GN y PTJ), lo que se ordena a las IBF por la circular 33/9 de SUDEBAN del 18 de Mayo de 1998:

"1. Las Entidades antes mencionadas, cuando tengan sospechas o indicios fundados, de conformidad con lo previsto en el Art. 28 de la Resolución Nº 333/97, de que los fondos involucrados en una operación o negocio de su giro, puedan provenir de una actividad ilícita conforme a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, deberán informar a las autoridades competentes de Policía Judicial (Cuerpo Técnico de Policía Judicial y Guardia Nacional) a través de esta Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, utilizando para ello el formulario PMSBIF044/0497 "REPORTE DE ACTIVIDADES SOSPECHOSAS"

2. Igualmente, cuando reciban directamente una solicitud de información en base a los Art. 71 y 215 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o de inmovilización de cuentas por parte de los órganos principales de Policía Judicial, la misma deberá contener el número del expediente de la averiguación sumaria y especificar la materia de la cual se trata, a fin de poder practicar la diligencia solicitada; de lo contrario, deberá requerirle tal información al órgano correspondiente para proceder a cumplir con lo solicitado…"

La SUDEBAN tiene como fundamento legal para ordenar esta Institución a las IBF la atribución del numera 11 del art.161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En consecuencia se deberá tener más de un indicio, ya que la casación tiene establecido, que no es posible fijar el número determinado de indicios para formar la convicción de los jueces, y siempre que hallen más de uno son soberanos para su estimación. Y, como ya se comentó en este trabajo, deberán tener las modalidades de graves, precisos y concordantes.

Fundados: Quiere decir que la información esté apoyada en circunstancias y hechos que demuestren la materialidad del delito, en forma articulada. No una síntesis desordenada de datos, milagrosamente acomodados, caprichosamente engarzados en una como fortuita y falsa dialéctica, como dice Barreto Rodríguez. Dentro de la naturaleza y campo del indicio como un juicio lógico por el cual argumentando según el vínculo de causalidad que liga unos con otros acontecimientos humanos y naturales, permite inducir, la existencia o el modo de ser de un determinado hecho que nos es desconocido en consecuencia de otros hechos que conocemos; en el orden de las pruebas tiene un carácter supletorio (GF Nº 17, Segunda Etapa, Volumen III pág. 26- S. 16-7-57).

Aun cuando el Código de Enjuiciamiento nada prevé sobre la responsabilidad penal y civil del informante, la LOSEP establece que ante esta obligación legal de interponer la noticia crimen o información, los clientes (naturales o jurídicos) no podrán invocar las reglas de confidencialidad bancaria, ni las leyes de privacidad o intimidad con el objeto de exigir responsabilidades penales o civiles. Ningún compromiso de naturaleza contractual relacionado con el secreto bancario o con la confidencialidad, ni ningún uso o costumbre a los efectos de ejercer acciones civiles, mercantiles o penales. El fundamento de esta negación de acción por parte del cliente, se basa en que ésta no es una información o "noticia crimen" voluntaria, sino impuesta a la IBF por imperio de una Ley Orgánica Especial. No interviene la decisión de la Institución es una obligación legal que tiene que cumplir quiera o no, por una norma procesal penal que es de orden público y está por encima, priva sobre los convenios de los particulares. Esta prohibición legal impide que prospere cualquier acción contra la IBF, aun cuando la actividad presuntamente delictiva o irregular no se hubiera realizado, y aunque se trate de un suministro de información en los términos de esta Ley, lo que no puede impedir la Ley es una demanda temeraria, sin fundamento, por lo cual se recomienda a la IBF introducir en sus contratos de adhesión cláusulas que contengan advertencias de la obligación legal que tiene la Institución, y del conocimiento que tiene el cliente de esta obligación, especificando que en estos casos acepta que no hay violación del uso o costumbre mercantil de la confidencialidad, para que la expresa voluntad contractual en lo mercantil haga aun más evidente su temeridad y más difícil su acción.

 

Obligaciones de No Hacer

En esta norma existe otra obligación legal para los empleados bancarios en forma de no hacer. No podrán advertir al cliente acerca del suministro de información a la policía judicial. Ello sería una acción que prevendría al cliente de las medidas que la policía judicial estaría tomando contra él y se convertirían en sus cómplices. Asimismo, no pueden negarle, asistencia bancaria o financiera, ni suspender las relaciones con él o cerrar cuentas mientras dure el procedimiento policial o judicial, a menos, que reciban autorización previa del Juez de la Causa, ya que esta acción impediría que el sujeto concrete su acción delictiva o que se ponga sobre aviso frustrando la acción policial y judicial

La única causa para demandar a la IBF, es que la información o noticia crimen sea falsa o maliciosa, es decir, por calumnia o simulación del hecho punible, pero no por violación a las reglas de la confidencialidad debida entre el cliente y la IBF.

La primera parte del artículo, sobre las normas generales de prevención, control y fiscalización, ha sido tomada de los convenios y acuerdos internacionales:

1. La IBF deberá aplicar un sistema que le permita detectar y poner al día todas aquellas cuentas bancarias que carecieron de nombre o de cédula de identidad, o de ambos, o de datos de identificación del Registro Mercantil o Civil de la persona jurídica y de la persona o personas que la obligan. Y asimismo, no abrir ninguna cuenta bancaria o realizar operaciones con cualquier persona natural o jurídica que no esté previamente identificada, ya que por esta norma no se permiten cuentas bancaria anónimas, ni con nombres ficticios. En caso de personas extranjeras se exige identificarlas mediante documentos oficiales legalizados por los respectivos consulados. Esta norma está comprendida dentro de las recomendaciones sobre "conozca a su cliente" de los organismos supragubernamentales, o en las reuniones celebradas por los países industrializados más prominentes, para tratar sobre el tema, con lo cual la IBF no deberá limitarse a tener su identificación nada más, sino a desarrollar un sistema de información mercantil que le permita poseer un perfil comercial de su cliente con sus antecedentes e historia de vida comercial.

2. La IBF deberá crear un sistema de registro que conservará por cinco (5) años, con todos los registros necesarios sobre transacciones tanto nacionales como internacionales sobre: a)cantidades, b) tipo de divisas, c) identidad del cliente, d) identidad del destinatario (cuando se pueda), e) fecha de la transacción, f) archivo de cuenta, h) correspondencia de negocios, i) autorizaciones, y otros datos que la autoridad considere necesarios (para lo cual es pertinente que el Cuerpo Técnico de Policía Judicial con la Superintendencia de Bancos defina cuáles son estos datos necesarios). Estos datos sólo pueden ser suministrados a los órganos principales de policía judicial dentro del contexto de una investigación policial o judicial, entendidas ambas fases dentro de la investigación sumarial y plenaria.

3. Deberá establecer un sistema o mecanismo de información que permita conocer y controlar cualquier transacción compleja, desusada o no convencional, tenga o no un objetivo económico aparente o visible, transacciones en tránsito, o por la cuantía a juicio de la propia IBF, o porque el Ejecutivo Nacional por intermedio del Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos lo establezca. Aquí se plantea determinar en qué consiste una operación bancaria compleja, desusada o no convencional y quién puede calificarlas como tales. En principio y en sentido general, operación compleja será aquella que se compone de elementos diversos, es decir, que contiene varias operaciones de diferente clasificación, que sea complicada, difícil cuando la operación está determinada por un conjunto o unión de dos o más operaciones.

 

La operación desusada será aquella desacostumbrada o insólita, la que no suela realizarse o se realiza excepcionalmente o que no suele realizarse en ese tipo de negocios o crédito. Y la operación no convencional es la que no está de acuerdo o en consonancia con los precedentes o costumbres o uso bancario, que no se ajusta a los procedimientos o requisitos normalmente requeridos en esa clase de operaciones.

 

¿Quién puede determinar si la operación se clasifica dentro de las denominadas complejas, desusadas o no convencionales? Son los empleados Bancarios especializados en las operaciones que en concreto se examinen. En otros términos son las que el personal bancario o auditor bancario, a partir de sus normas de máximas de experiencia de facto, determinen como compleja, desusada, o no convencional. Por ejemplo, una determinada operación bancaria por su naturaleza puede ser compleja, pero para él empleado bancario esta complejidad habitual es sencilla, con lo que podemos, determinar que quien hace o determina que una operación sea compleja es la orden del cliente que puede complicar una operación que usualmente es simple. También debe tomarse en cuenta que no toda operación por el hecho de ser compleja se tiene que considerar cuestionada. La complejidad no vale por sí sola, sino cuando vaya acompañada de "sospechas o indicios fundados", de una acción punible de legitimación de capitales, orientación también válida para las operaciones desusadas o no convencionales. Estas categorías también se pueden aplicar cuando se comprende que toda operación bancaria está integrada por un conjunto de fases y se omita una o varias de sus fases, o se siga un procedimiento no establecido regularmente por la IBF para ese tipo de operación en concreto. El destino de estas transacciones es por una oficina, creada al respecto, y por los auditores de la IBF, para que cualquier hallazgo o conclusión se conserve por escrito y esté disponible para las autoridades competentes. El incumplimiento acarreará multas impuestas por la Superintendencia de Bancos y de conformidad con los procedimientos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Estas medidas generales han sido establecidas en la Resolución de la Superintendencia de Bancos Nº 333/97 del 31 de Julio de 1997 publicada en Gaceta Oficial Nº 36259 inspirada en las normas de la LOSEP del título VIII capítulo I " De la Prevención, Control y Fiscalización contra Legitimación de Capitales".

Deberán diseñar y desarrollar politicas para evitar la legitimación de capitales que contemplen:

1. Adiestramiento dirigido a funcionarios de alta gerencia para desarrollar políticas, procedimientos y controles internos y procedimiento para contratar empleados;
2. programas de entrenamiento continuo de empleados y funcionarios que trabajen en las áreas controladas por esta Ley;
3. mecanismos eficientes de auditoría para controlar sistemas y actividades.

Esta disposiciónes de orden formativo, no son potestativas de la IBF, son obligaciones legales que deberá cumplir por imperio de la ley.

Estos programas son de carácter continuo y tienen que dárseles a todos los empleados que trabajan en áreas que tengan relación con la legitimación de capitales. Estos cursos deben ser preparados para los distintos niveles como requisito indispensable de capacitación para desempeñarse como trabajador en el área, estos cursos también deberán ser dictados a los auditores de la IBF.

Esta obligación legal de entrenamiento de funcionarios y empleados para aumentar su calificación en la prevención, control y fiscalización del delito de legitimación de capitales, no es lo mismo, ni exime a la IBF del cumplimiento, del Art. 101, parágrafo único, que impone a las empresas privadas que ocupen más de doscientos (200) trabajadores, la obligación legal de destinar el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual a programas de prevención integral social del tráfico y consumo de drogas programas que serán supervisados por el Ministerio del Trabajo, lo cual corresponde al título V de la Prevención Integral Social. Esta aclaratoria es útil hacerla porque se puede confundir un artículo con otro y opinar que como esta obligación del 215 es de prevención (educación, información y formación), ya cumplió con la obligación legal del 101, la cual se refiere a la información y formación que la población debe recibir sobre este fenómeno global social, para que se conviertan en actores preventivos.

 

LOSEP

Art. 216.

EXÉGESIS

Este artículo forma con el 214 y 215 una triada que establece las cargas y obligaciones legales de las IBF y dispone en su contenido normas que deben cumplir estas instituciones.

1. El prestar atención especial a las operaciones llevadas con las IBF de países que apliquen regulaciones insuficientes que no tengan en apariencia ningún objeto económico o comercial (Bancos Off Shore) ( fuera de costa) y (HAWALLA). El análisis será puesto por escrito y de inmediato a la disposición de las autoridades competentes. En este caso las

autoridades competentes deberán determinarse como: La

Superintendencia de Bancos y uno de los órganos principales de Policía Judicial, preferentemente el Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Es importante señalar que el legislador quiere en estos casos que se haga un análisis a base de un minucioso examen y el resultado del análisis (por supuesto que cuando sean resultados de una presunta actividad delictiva de legitimación de capitales) deberá ser el soporte o fundamento de la información o noticia crimen. Debe quedar claro que el informe enviado a la Superintendencia de Bancos le permitirá a esta institución ir formando un expediente para que el Estado Venezolano, tenga suficientes elementos para tratar con el otro Estado sobre la aplicación de medidas en contra de la legitimación de capitales y para hacerlos valer ante la ONU, como Estado Parte de la Convención de Viena de 1988, así como de control interno de la Banca.

2. Tiene a su vez la obligación de asegurarse que sus sucursales o subsidiarias en el exterior apliquen las medidas contempladas en los Art. 214, 215, y 216, y cuando las leyes vigentes en los países donde estén ubicadas no permitan establecer estas medidas de control y fiscalización deberán informar a su oficina principal en Venezuela. Este informe debe ser explícito y con la cita de las correspondientes disposiciones legales que se lo impiden, a fin de que la IBF establezca un Sistema Computarizado de Control, para hacer el seguimiento adecuado y tener la información al día para los órganos principales de Policía Judicial, y para que el Estado Venezolano, en la Cooperación Internacional, informe a la ONU sobre este problema de falta de control suficiente en determinado Estado.

Las oficinas representadas en Venezuela de por una IBF advertirán a sus casas matrices que para poder ejercer o seguir ejerciendo su representación deberán someterse a las disposiciones de la LOSEP, a fin de que no suceda que las oficinas de representación nieguen información cuando los órganos principales de policía judicial la exijan, de conformidad con el Art. 71, ya que argumenta que ellos sólo eran representantes y que se dirigieran a la casa matriz en el exterior. Por esta disposición están obligados a informar en el lapso de 12 horas o serán multadas por la Superintendencia de Bancos, sin dejar de considerar que están obstaculizando la labor investigativa judicial.

Este artículo también dispone una obligación legal para el Banco Central de Venezuela de informar todas las transferencias internacionales de divisas e instrumentos al portador equivalentes a efectivo, información que debe estar disponible para los órganos principales de policía judicial o los tribunales penales, En consecuencia las instituciones bancarias y financieras tienen la obligación legal de suministrar al BCV el movimiento diario de divisas e instrumentos al portador equivalentes al efectivo, información esta que el Banco Central de Venezuela deberá precisar, por Resolución, sobre la periodicidad en que las IBF deben remitirla: si diariamente, semanal o mensual, ya que el BCV debe ajustar el sistema de información a la exigencia de no dificultar la libertad de los movimientos de capitales. El Banco Central de Venezuela debe asegurar el uso adecuado de la información para que no lesione los intereses privados o reservados de las empresas o industrias y no se filtre información valiosa para operar como empresas necesarias.

La cantidad mínima a reportar al BCV será establecida por esta institución, por Resolución, la cual deberá adecuarse a la realidad y situación financiera del país, así como a la paridad del bolívar con el dólar ya que aun cuando no se trata de lo mismo, en Venezuela se recomienda controlar las cantidades menores a 10.000 US$ dólares, sin un análisis crítico de la situación. El Banco Central de Venezuela y la Superintendencia de Bancos tienen el deber de dictar directrices al respecto, pero no se debe olvidar que mientras no se dicte la Resolución del BCV sobre el monto de las divisas, o éste y la Superintendencia de Bancos, no dicten las directrices que impone la Ley o no impartan los cursos, las IBF tienen la obligación legal de hacerlo por disposición del Art. 73 de esta Ley.

 

 

LOSEP

Art. 217.

EXÉGESIS

 

Este artículo de orden pragmático, dispone que la Superintendencia de Bancos y demás organismos encargados de la regulación y supervisión de los institutos

bancarios y financieros, dispondrán de medidas necesarias para que los traficantes de drogas no se apoderen de las IBF y controlen parte del Sistema Bancario y Financiero Venezolano, lo cual pueden lograr comprando acciones por "interpuesta persona" con la toma de control hostil

por intermedio de Corporaciones o Holdings. Se requiere una regulación exigente para la compra de acciones, lo que significa reforma de las leyes del sistema bancario y financiero y establecimiento de sistemas de información, para evitar en lo posible que puedan controlar una o varias IBF.

Se deben establecer también normas rigurosas, en cuanto a las participaciones de la Inversión Extranjera, en las campañas promocionales de IBF, por los riesgos relacionados con los delitos de la LOSEP; la vigilancia de las personas jurídicas o naturales que tengan participación superior al diez por ciento (10%) del capital social con relación a su vinculación con organizaciones del crimen organizado, como la Industria Transnacional Ilícita de las Drogas. El Consejo Bancario Nacional dentro de sus atribuciones debería estudiar las condiciones bancarias del país conforme a la deficiencia de regulación de la compra y venta de acciones bancarias y sus requisitos. Las IBF deben promocionar ante el Consejo Bancario Nacional y la Asociación Bancaria esta iniciativa de la Ley, para que en la reforma correspondiente a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras se prevean normas a este respecto de acuerdo a su experticia.

 

 

LOSEP

Art. 220.

EXÉGESIS

 

Este artículo prevé la sanción para las IBF, de suspensión de servicios de transferencias bancarias al exterior, por el lapso de uno (1) a tres (3) meses, en caso de reincidencia en el incumplimiento de las disposiciones contempladas en el Capítulo I, del Título VIII, sin perjuicio de las multas correspondientes establecidas en el artículo transgredido y la responsabilidad penal y civil que tuviere el empleado bancario.

La autoridad que impone la sanción es la Superintendencia de Bancos y podrá suspenderlo por un lapso de un mes o de dos meses, aplicando el término medio (Art. 37 CP) o los tres meses, según su criterio.

En este caso, contemplado por el Art. 220 como excepción, no se aplica el procedimiento de multa y clausura de establecimiento del Capítulo II, del Titulo VI de los Procedimientos en caso de reincidencia, en el cual conoce el Juez de Primera Instancia en lo Penal.

Para esta sanción la Superintendencia de Bancos se regirá por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y las multas a que hubiere lugar también las impondrá esta Institución. Esta excepción se fundamenta en la naturaleza especial y privilegiada de la Banca como persona jurídica privada que presta un servicio público que no puede ser tratado igual que otras empresas.

Sólo en el caso de que hubiere una acción dolosa o voluntaria por parte de un empleado bancario, que lo califique como cooperador inmediato de conformidad con el Art. 37 de esta Ley o que viole las obligaciones del numeral 4 del Art. 215 ejusdem, es que el procedimiento será de la competencia del Juez Penal de Primera Instancia en lo que respecta a la responsabilidad penal y civil de él o los empleados bancarios.

LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

SOBRE LAVADO DE DINERO (sic)

COMENTARIO SOBRE EL ACTA DE CONTROL DEL

LAVADO DE DINERO (sic)

Título 18 C. EUA

Secciones 1956 1957

con su Reforma en 1986

 

 

 

Lo más relevante en relación a las "Actas de Control de Lavado de Dinero" (sic) del Título 18 del Código de EUA, Secciones 1956 -1957 es:

Primero: Que la legitimación de capitales puede provenir de cualquier delito, de cualquier "actividad ilegal específica" que se encuentre incluida en el Título 18 C. EUA 1961, de la Ley RICO y no sólo de los capitales, beneficios o bienes provenientes de la industria transnacional ilícita de las drogas, como es el caso de la legitimación de capitales según la LOSEP.

Segundo: Que ello involucra un delito contra los EUA como Nación porque representa evasión de impuestos y fuga de divisas, que viene a ser en definitiva el interés protegido por la legislación de los EUA y:

Tercero: Que la conducta de evadir y/o incumplir cualquiera de los informes que deben entregar a las autoridades competentes, mediante la presentación de planillas exigidas o por estar incompletas o con datos falsos, constituye también delito castigado con multas y penas corporales. Con lo cual se determina que para esta Nación el cumplimiento de la Ley, la aplicación de la Ley, es un objetivo determinante, así como el castigo del transgresor de la misma por intermedio de los tribunales de justicia.

 

Así dentro de la cultura, los principios y leyes que rigen a la sociedad estadounidense, la represión de estos delitos es de una importancia capital para el Estado, no sólo porque los volúmenes de dinero ilegal manejados pueden distorsionar su economía, sino porque le vulneran principios fundamentales de su Estado de Derecho y de las reglas sociales y económicas que constituyen la esencia de su organización sociopolítica.

Esa es la causa por la cual han diseñado estrategias globales en sus políticas públicas, que incluyen la Convención de Viena de 1988, las Sentencias de la Suprema Corte, y los programas de Política Exterior sobre Cooperación Jurídica y Policial, Tratados Bilaterales de Extradición, y sobre Control, Vigilancia e Información del delito de legitimación de capitales.

El "Acta de Control de Lavado de Dinero" (sic) fue promulgada en 1986 y reformada en 1988.

Así en el Título 18 C. EUA Sección 1956 se tipifica el delito grave (Conspiración) de "Lavado de Dinero" (sic) como:

 

Subsección (a)(1)

La prohibición de "participar intencionalmente en transacciones financieras que involucren los procedimientos de una Actividad Ilegal Específica con: l) la intención de promover la continuidad de una actividad ilegal; 2) con la intención o concierto que todo o parte de la transacción es para ocultar algún aspecto de los capitales (propiedad, control, origen, ubicación, y destino) o evadir los requerimientos (obligaciones de las leyes Estatales o Federales) de información sobre transacciones financieras; 3) o la intención de perpetrar un fraude tributario o evasión de impuestos. Será condenado con multa no mayor de 500.000,00 US$, o el doble del valor de la propiedad involucrada en la transacción, escogiendo la que sea mayor de las dos, o prisión que no exceda de 20 años, o ambas.

Subsección (a)(2)

Se prohibe transportar, transferir o transmitir instrumentos monetarios (efectivo o papeles comerciables) o fondos, de un lugar de los EUA a, o a través de, un lugar fuera de los EUA, o a un lugar de los EUA desde, o a través de, un lugar fuera de los EUA, en las mismas condiciones de conocimiento o intención como se establece en la Sección 1956 (a)(1). El enjuiciamiento también procede cuando la transacción incluya actividades ilegales, aunque, en verdad, éstas sean operaciones confidenciales dirigidas por el Gobierno, que involucran dinero del Gobierno, dentro del cumplimiento de los requisitos legales, por un agente encubierto:

A) con la intención de promover la continuidad de actividades ilegales específicas o;

B) a sabiendas que el instrumento monetario o fondo involucrado en las transferencias representa el producto de alguna forma de actividad ilegal y el conocimiento que dicha transacción está destinada en todo o en parte:

 

(i) para ocultar, disfrazar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad, o el control del producto de actividades ilegales específicas; o

(ii) evadir una información o reporte de una transacción, que es requisito de una ley Federal o Estatal, será condenado con multa de 500.000,00 US$ o el doble del valor del instrumento monetario o fondo, involucrado en la transferencia, la que sea mayor de las dos o prisión por no más de 20 años, o ambas.

b) quien conduzca o intente conducir una transacción descrita en las subsecciones (a)(1) o (a)(2) está sujeto, en los EUA, a una pena civil (multa) no mayor de:

l) el valor de la propiedad, fondo o instrumento monetario involucrado en la transacción, o de

2) 10.000,00 US$

c) nada de lo previsto en esta sección deroga cualquier disposición de la Ley Federal o Estatal, u otra ley que imponga sanciones penales o que establezca medidas civiles además de las que prevé esta sección

d) las violaciones a esta sección pueden ser investigadas por los integrantes del Departamento de Justicia que señale el Fiscal General (Estatal), y por integrantes del Departamento de Tesorería que señale el Secretario de Tesorería.

En la sección 1957 del Título 18 del C. EUA se prohibe participar intencionalmente en cualquier transacción monetaria bancaria o comercial que involucre a una institución financiera, cuya fuente u origen sea una propiedad proveniente de delito, que tenga un valor mayor de 10.000,00 US$, y que sea producto de actividades ilegales específicas.

Todos los delitos establecidos en el Título 18 C. EUA sección 1956 como ya vimos, están sancionados por una multa no mayor de 500.000,00 US$ o dos veces el valor, o la prisión por no más de 20 años, o ambas, y también dispone la imposición de sanciones civiles por violaciones de subsecciones (a)(1) o (a)(2). Las multas civiles están limitadas por el valor de la propiedad, capitales o instrumentos monetarios involucrados en la transacción, o a 10.000,00 US$.

En el Título 18 del C. EUA sección 1957, los delitos están sancionados por una multa alternativa de no más del doble del valor de la propiedad involucrada en la transacción, o un término de prisión de no más de 10 años o ambas.

De acuerdo con el Acta AntiAbuso de Drogas de 1986, y enmiendas promulgadas conforme al Acta AntiAbuso de Drogas de 1988, el Acta de Control de Lavado de Dinero (sic) de 1986 (Enmiendas en las secciones 6181 al 6184 del subtítulo E y la sección 6471 del subtítulo N del Acta Antiabuso de Drogas 1988, Pub. L. 100690), se crea un complicado sistema estatutario para estos delitos. En esencia, existen once (11) delitos referidos a transacciones financieras y transferencias financieras de capitales.

Diez (10) delitos están tipificados en la sección 1956 del Título 18 del C. EUA y un (1) delito tipificado en la sección 1957 del Título 18 del C. EUA. Existen además dos estipulaciones de decomiso revisadas, secciones 981 y 982 del Título 18 C. EUA sobre decomisos civiles y penales para estos delitos de legitimación de capitales. Las estipulaciones sobre interceptaciones telefónicas, dejadas por fuera en el Título l8 C. EUA 2510, y sig. se prevén en el Título 18 C. EUA 2516(1)(c) para estos delitos de legitimación de capitales.

Los delitos de legitimación de capitales tienen elementos comunes con otros delitos, pero no con todos. Además, este sistema estatutario es complicado por el hecho de que, términos diferentes con una misma definición son usados en todas partes, requiriendo un especial énfasis o enfoque sobre los significados y distinción entre los varios términos de cada delito. Asimismo la cifra de (11) delitos tipificados en Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(A)(i); Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(A)(ii); Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(B)(i); Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(B)(ii); Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(A); Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(B)(i); Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(B)(ii); Título 18 C. EUA 1956 (a)(3)(A); Título 18 C. EUA 1956 (a)(3)(B); Título 18 C. EUA 1956 (a)(3)(C); y Título 18 C. EUA 1957.

 

Finalmente se debe considerar que el Acta de Control de Lavado de Dinero (sic) está íntimamente relacionada con el Acta de Secreto Bancario y la Jurisdicción Tradicional de Aduanas en esta área.

El objetivo del estudio de las Actas sobre lavado de dinero (sic) de Secreto Bancario y de Aduana, es el procurar adquirir un conocimiento básico de lo que constituye para las leyes de EUA la legitimación de capitales; cuáles pueden ser las consecuencias para una IBF venezolana y cuáles son los requisitos que debe cumplir para probar su buena fe y diligencia en caso de una investigación y enjuiciamiento en los EUA.

Conociendo ya un resumen esencial de los textos legales de las secciones 1956 y 1957 del Título 18 del C. EUA, se tratará cada una de las figuras tipificadas por separado para comprenderlas mejor.

El Título 18 C. EUA 1956 contiene tipificados diez (1O) delitos de los cuales cuatro (4) se encuentran en la sección 1956 (a)(1) relativos a transacciones financieras, tres (3) se encuentran en 1956 (a)(2) relacionados con la transportación o transferencias de instrumentos monetarios o capitales; y tres (3) en 1956 (a)(3) relativos a transacciones financieras que involucran propiedad del Gobierno, que por intermedio de un oficial competente representa el producto de una "actividad ilegal específica".

 

1.Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(A)(i)

"Quien en conocimiento de que la propiedad involucrada en una transacción financiera representa el producto de alguna forma de actividad ilegal, conduzca o intente conducir dicha transacción financiera que ciertamente involucró el producto de una actividad ilegal específica.

(A)(i) con la intención de promover la continuidad de una actividad ilegal específica"

Para la mejor comprensión del texto legal, transcribimos las definiciones que trae el texto legal con acotaciones del US Custom Service, de 1989

1. En Conocimiento significa que la persona sabía que la propiedad involucrada en la transacción era el producto de alguna forma, aunque no necesariamente de cualquier forma en específico, de actividad que constituyen delito bajo las leyes Estatales o Federales, independientemente de si dicha actividad delictiva está, o no, especificada en el párrafo (7) de esta sección. El conocimiento del demandado es que los capitales son producto de un delito mayor Estatal o Federal. Este elemento de conocimiento incluye también la Ceguera Voluntaria. Ver USA vs. Jewel, 5327 2d 697 ()º Cir.) Cert Denegado, 426 US 951 (1976). Este elemento es común a los cuatro (4) delitos de (a)(1).
2. Transacción Financiera. Este término es muy amplio e incluye todas las formas de actividad comercial, tales como el movimiento de fondos por cable u otros medios, incluye uno o más instrumentos monetarios que de cualquier manera o grado afecte el comercio interestatal o extranjero, o una transacción que incluya el uso de una institución financiera que esté involucrada y que también afecte en cualquier forma al comercio interestatal o extranjero.
3. Transacción. Este término es también muy amplio e incluye una variedad de transacciones: Adquisición, venta, préstamo, prenda, regalo (donación), transferencia, entrega, u otra disposición. Y con respecto a las instituciones financieras incluye: Depósito, retiro, transferencias entre cuentas, cambios de moneda (dinero), préstamos, extensión de créditos, adquisición o venta de cualquier acción, bono, certificados de préstamo, u otro instrumento monetario, o cualquier forma de pago, transferencia, o entrega por, o a través de, o para una institución financiera. Cada transacción puede ser un delito separado.
4. Conduzca o Intente Conducir. Incluye iniciación, conclusión o participación en una transacción.
5. Se advierte sobre la extensión de las definiciones anteriores precisando que la mayor parte, si no todas las transacciones bancarias, pueden caer en el ámbito de las definiciones. Es más, las transacciones que afecten al comercio extranjero e interestatal están cubiertas; por ejemplo, situaciones que involucren cruzar los límites del Estado para adquirir una casa, vender un carro, etc.
6. Actividad Ilegal Específica ("SUA" Specified Unalawful Activity). En esencia este término equivale a un delito ya tipificado. La sección 1956 (c)(7) específicamente enumera aquellos delitos contenidos en el término "actividad ilegal específica". Además, la Sección 1956 (c)(7)(A) define actividad ilegal específica para incluir cualquier acto o delito enumerado en el Título 18 C. EUA 1961 (1), en la "Ley RICO" (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act).

Este elemento de una Actividad Ilegal Específica (SUA) es un segundo elemento común a todos los cuatro delitos tipificados en la Sección 1956 (a)(I). El Gobierno requiere probar que el producto de la legitimación de capitales ("Lavado" (sic)) era de hecho derivado de una SUA. Obsérvese que las violaciones al Acta del Secreto Bancario (Título 31) están específicamente excluidas de la definición de "Actividad Ilegal Específica", desde que las disposiciones del Acta del Secreto Bancario se han incorporado esencialmente dentro de los Estatutos de Lavado de Dinero (sic).

El término Actividad Ilegal Específica en la sección 1956 (c)(7)(A) significa:

(A) Cualquier acto o actividad que constituye un delito estipulado en la sección 1961 (1) de este título (18), excepto un acto que sea procesable bajo el Acta de Reporte de Transacciones de Valor Corriente o Extranjero.

(B) Una transacción financiera llevada a cabo, en todo o en parte, en los EUA, que involucre un delito contra una nación extranjera, que incluye la elaboración, importación, venta o distribución de sustancias controladas (tal término está definido para el propósito del Acta de Sustancias Controladas)

(C) Cualquier acto o actos que constituyan una iniciativa criminal constante, tal y como lo define la sección 408 del Acta de Sustancias Controladas (21 C. EUA § 848); o

(D) Ver Anexo 16

g. "Con la Intención de Promover". El estatuto no requiere del Gobierno (Estado) probar que el demandado intentaba violar un estatuto específico. Sólo que él intentó promover una actividad general que él sabía que era ilegal. El demandado no necesita completar (consumar) el acto, pero debe tener gestiones adelantadas de la actividad ilegal específica.

h. Ejemplo: Un individuo comprometido en un contrabando de diamantes dentro del país, en violación del Título 18 C. EUA § 545, que constituye una Actividad Ilegal Específica que después de un mes de contrabando ha acumulado 1.000.000,00 US$ en ganancia. Luego él deposita 100.000,00 US$ (producto de la actividad ilegal específica) en un Banco Federal (una actividad financiera que afecta el comercio interestatal) intentando usar estos capitales para comprar y contrabandear diamantes en el futuro (con lo cual promueve la actividad ilegal específica)

 

2.Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(A)(ii)

"Quien en conocimiento de que la propiedad involucrada en una transacción financiera representa el producto de alguna forma de actividad ilegal...

1. con la intención de participar en una conducta que constituye una violación de la sección 7201 o 7206 del Código de Rentas Internas de 1986"

 

a) El Acta Anti-Abuso de las Drogas de 1988 corrige el Acta de Control de Lavado de Dinero (sic) de 1986, para agregar una nueva disposición, con lo cual hace un delito de legitimación de capitales: A la conducción intencional, o intento de conducir una transacción financiera, que involucre el producto de una actividad ilegal específica con la intención de violar el Título 26 C. EUA § 7201 o § 7206 (relativo a la evasión de impuesto o fraude fiscal). Aun cuando esta es fundamentalmente una disposición del IRS Internal Revenue Service (Servicio de Rentas Internas) que es el responsable de la CTRs forma 4789. Esta nueva sección se encuentra relacionada con el producto de una actividad ilegal específica. De este modo, el IRS tendrá que trabajar con la agencia que tenga jurisdicción sobre la actividad ilegal específica involucrada en la violación (ej. evasión de impuestos relativa a la utilidad no reportada a causa de las violaciones de la AECA Arms Export Control Act. 22 USC § 2778. (Acta de Control de Exportación de Armas).

3.Título 18 C. EUA 1956 (a)(1)(B)(i)

"Quien en conocimiento de que la propiedad involucrada en una transacción financiera representa el producto de alguna forma de actividades ilegales, conduzca o intente conducir dicha transacción financiera que ciertamente involucro el producto de una actividad ilegal específica":

(B) a sabiendas de que la transacción está destinada en todo o en parte:

(i) a ocultar o disfrazar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad o el control del producto de una actividad ilegal específica"

a. Los términos de (a)(1)(A) sobre el significado de "conocimiento" del demandado sobre una transacción financiera para conducir o intentar conducir una actividad ilegal específica, también son aplicables a (a)(1)(B)(i).

b. El elemento incorporado en esta sub-sección se refiere a que el demandado conducía o intentaba conducir una transacción financiera "a sabiendas de que la transacción era destinada en todo o en parte... para ocultar o disfrazar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad o control del producto de una actividad ilegal específica". En la terminología legal esta es la fase de la "legitimación de capitales" de la acción de legitimación de capitales.

c. Además del texto legal se desprende que se hace hincapié para probar que el demandado estaba en conocimiento de que la transacción estaba destinada a ocultar un aspecto del producto ilegal y que, ciertamente, el producto era de una actividad ilegal específica.

4. Ejemplo: un individuo comprometido en contrabando de diamantes, en violación de Título 18 C. EUA § 545, va al banco y deposita 100.000,00 US$ pero usa un seudónimo para ocultar su propiedad.

 

 

 

4.Título 18 C. EUA 1956 (a)(I)(B)(ii)

"Quien en conocimiento de que la propiedad involucrada en una transacción financiera representa el producto de alguna forma de actividad ilegal, conduzca o intente conducir dicha transacción financiera que ciertamente involucro el producto de una actividad ilegal específica

(B) a sabiendas de que la transacción está destinada en todo o en parte...

(ii) para evadir un requerimiento de reporte de una transacción según la Ley Estatal o Federal"

a. El elemento incorporado en esta sub-sección es que la transacción financiera está destinada en todo o en parte, a evadir el registro de las planillas CMIRs y CTRs o cualquier otro requerimiento de reportes de transacciones bajo la Ley Estatal o Federal, tal como el Título 26 C. EUA 60501 (sobre transacciones en efectivo sobre 10.000,00 US$, en cambio o negocio). Se supone que las violaciones de la CTR, antes que las violaciones de la CMIR están comprendidas en las violaciones de la sección 1956 (a)(1)(B)(ii). En consecuencia los oficiales de Aduana deben permanecer alerta para aplicar esta sub-sección cuando las violaciones de la CMIR estén destinadas a ocultar transacciones financieras.

b. Es esencial a la violación de la CTR y CMIR la carga adicional de probar que existe una transacción financiera y que el demandado conocía que el producto representaba alguna forma de actividad ilegal. Obsérvese que una persona puede ser acusada, de una violación de la sección 1956 y de una violación del Acta del Secreto Bancario por motivo de que una institución financiera dejó de registrar una CTR o CMIR, o por registrar con datos falsos una CTR o CMIR.

c. Ejemplo: Un individuo comprometido en contrabando de diamantes en violación del Título 18 C. EUA § 545 (una SUA) usa sus "sirvientes" para ir a 20 bancos diferentes en el mismo día para depositar el producto del contrabando (transacciones financieras que involucran productos ilegales) para evitar los requerimientos de la CTR (evadiendo reportes federales de transacciones).

5.Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(A)

"Quien transporte, transmita o transfiera o intente transportar, transmitir o transferir un instrumento monetario o fondos, desde un lugar de los EUA hacia o a través de un lugar fuera de los EUA:

(A) Con la intención de promover la continuidad de una actividad ilegal específica".

a. El primer elemento común a estos tres (3) delitos bajo la sección 1956 (a)(2) es que debe existir un transporte, transmisión o transferencia o el intento de transportar, transmitir o transferir instrumentos monetarios o fondos dentro o fuera de los EUA.

b. "Instrumentos monetarios": Según esta sección 1956 (c)(5) significa: moneda o dinero de los EUA o de cualquier otro país, cheques de viajeros, cheques personales, cheques de gerencia, giros postales, inversiones o títulos al portador o de otra forma en que el título sea transferido, e instrumentos negociables al portador o de cualquier otra forma. Y en el Acta de Secreto Bancario, Título 31 C. EUA § 5312 (3)(A)(B) como Dinero y moneda de los EUA y como disponga el Secretario del Tesoro por regulación: de dinero o moneda extranjera, cheques de viajeros, instrumentos negociables al portador, garantías de inversiones al portador, acciones donde se transfiere el título y material similar.

c. "Fondos" no está definido por el estatuto, ni por la historia legislativa. La posición del servicio de aduana es que el término incluye todas las formas de instrumentos circulantes y monetarios, no así aquellos instrumentos negociables al portador.

d. "Fondos" como es empleado en los tres (3) delitos de (a)(2) se aplica a las transferencias telegráficas o a cualquier otra transferencia electrónica de capitales o fondos.

e. No se requiere que los instrumentos monetarios o fondos sean el producto o que provengan de una actividad ilegal, ni que haya una violación del reporte, sin embargo, aunque el demandado haya reportado legalmente los fondos y los mismos no provengan de una actividad ilegal, puede haber una violación si se puede probar que el demandado transportó fondos con la intención de promover una actividad ilegal específica.

f "Transporte". No esta definida en el estatuto, pero en 1986 el Departamento del Tesoro adoptó la posición de que el transporte internacional no está limitado a la transportación "física" (en oposición al 31 CFR 103.23 con respecto a la transportación física de la planilla CMIR) e incluye transferencias telegráficas. Esta opinión del Departamento del Tesoro fue confirmada por la enmienda 1988 de la sección 1956 (a)(2) la cual agrega el lenguaje pertinente a transmisiones y transferencias.

g. Antes de la enmienda de 1988 del Acta Anti-Abuso de Drogas, este delito era el único donde el gobierno "cubría" operaciones de fondos que puedan ser usadas para asegurar una convicción o sentencia condenatoria. Este es el único delito bajo (a)(2) en el cual no se requiere que el producto del hecho ilícito, sea derivado de una actividad ilegal. Además de los casos que surgen bajo la Sección 1956 (a)(3) pueden también haber casos donde la conspiración o intento de violación de otros delitos pueden ser imputados si fue cometido con fondos encubiertos del gobierno.

h. Ejemplo: Durante el curso de una investigación CMIR, los agentes de Aduana descubrieron que un individuo transportaba grandes cantidades de efectivo fuera de los EUA, para facilitar el pago de proveedores de drogas extranjeros o para adquirir más drogas para importar a los EUA. (ej. él transporta instrumentos monetarios a través de la frontera con la intención de promover la SUA del delito federal de drogas).

 

6.Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(B)(i)

"Quien transporte, transmita o transfiera, o intente transportar, transmitir o transferir un instrumento monetario o fondos desde un lugar de los EUA hacia o a través de un lugar fuera de los EUA o hacia un lugar de los EUA desde o a través de un lugar fuera de los EUA:

(B) A sabiendas que el instrumento monetario o los fondos involucrados en la transportación, representan el producto de alguna forma de actividad ilegal y en conocimiento de que dicha transportación está destinada en todo o en parte:

(i) a ocultar o disfrazar la naturaleza, la ubicación, la fuente, la propiedad o el control del producto de una actividad ilegal específica"

a. Esta sub-sección es un reflejo de la (a)(B)(i) excepto lo relativo al transporte internacional de instrumentos monetarios. De este modo, los fondos o instrumentos monetarios involucrados en el transporte deben representar el producto de alguna forma de actividad ilegal. El conocimiento y los elementos de prueba son idénticos a aquellos de (a)(1)(B)(i) incluyendo el requerimiento de la disposición para ocultar o disfrazar.

b. Con respecto al requerimiento de que el transporte sea utilizado para ocultar o disfrazar, etc. (ej. para legitimar capitales), la omisión o falta de registro del CMIR o un registro falso puede constituir un elemento de prueba, pues con ello se demuestra la intención de ocultar o disfrazar.

c. Ejemplo: Un individuo transporta grandes cantidades de efectivo fuera de los EUA. El efectivo, vinculado con la venta de drogas (una SUA), es trasladado fuera de costa y serán devueltos a los EUA bajo un seudónimo (ej. para ocultar el propietario del efectivo).

 

7.Título 18 C. EUA 1956 (a)(2)(B)(ii)

"Quien transporte, transmita o transfiera, o intente transportar, transmitir o transferir un instrumento monetario o fondos desde un lugar de los EUA hacia o a través de un lugar fuera de los EUA o hacia un lugar de los EUA desde o a través de un lugar fuera de los EUA:

(B) A sabiendas que el instrumento monetario o los fondos involucrados en la transportación, representan el producto de alguna forma de actividad ilegal y en conocimiento de que dicha transportación está destinada en todo o en parte:

(ii) a evadir un requerimiento de reporte de una transacción, según la ley Estadal o Federal".

a. Constituye una violación de (a)(2)(B)(ii): El transporte internacional de instrumentos monetarios o fondos, a sabiendas de que los mismos son producto de una actividad ilegal de los que constituyen un delito mayor según la Ley Federal o Estatal, y que el transporte fue utilizado para evadir un requerimiento de reporte.

b. Es importante observar que este es el único delito de legitimación de capitales (lavado de dinero (sic)) que no requiere necesariamente de una SUA, basta que productos ilegales estén involucrados. De aquí que Aduana esta capacitada para intervenir en virtud de la sección 1956 sobre todos los hechos ilícitos producto de actividades que constituyan un delito mayor bajo la Ley Federal o Estatal, que puedan constituir base para una violación de la sección 1956 (a)(2)(B)(ii).

c. Todas las violaciones de las CNM son violaciones potenciales de la sección 1956 (a)(2)(B)(ii), pues el elemento de evasión de la CMIR está presente. De este modo si se puede demostrar que los instrumentos monetarios son producto de una actividad ilegal, que el demandado sabía esto, y que ocurrió una violación del CMIR se puede establecer una violación de la sección 1956 (a)(2)(B)(ii). También, obsérvese que si el producto de una SUA está involucrado, puede ser demostrada una violación de 1956 (a)(2)(B)(i).

d. Ejemplo: Un individuo transporta grandes cantidades de efectivo fuera de los EUA a sabiendas que el efectivo provienen de un reclamo de reintegro fraudulento (ilegal). El individuo falseo el registro de la CMIR. Aunque las violaciones a los reintegros aduaneros no son una SUA, el efectivo representa el producto de una actividad ilegal y está siendo transportado en violación del título 31 C. EUA 5316.

 

8.Título 18 C. EUA 1956 (a)(3)

"Quien con la intención

(A) de promover la continuidad de una actividad ilegal específica:

(B) de ocultar o disfrazar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad o control de propiedades que se crea son el producto de una actividad ilegal especifica; o

(C) de evadir un requerimiento de reporte de una transacción según la Ley Estadal o Federal;

conduzca o intente conducir una transacción financiera que involucre propiedades representadas por un funcionario policial por ser el producto de una actividad ilegal específica o propiedades utilizadas para conducir o facilitar una actividad ilegal específica; será multado según este título o encarcelado por más de 20 años o ambas. Para los fines de este parágrafo y del parágrafo (2), el término "representada" significa cualquier representación hecha por un funcionario policial o por cualquier otra persona bajo la dirección de, o con aprobación de un funcionario Federal autorizado para investigar o enjuiciar violaciones de esta sección".

Nota: Esta interpretación es la que permite que puedan utilizar a funcionarios de las policías de Venezuela como "cualquier persona bajo la dirección o aprobación de un Funcionario Federal" para una actividad encubierta, así sea contraria a nuestro Estado de Derecho (simulación de hecho punible, instigación a delinquir, corrupción de funcionario) a fin de tener evidencias contra un sospechoso.

a. Esta nueva sección agregada por el Acta Anti-Abuso de Drogas de 1988, hace un delito de lavado de dinero (sic), la conducta de la actividad descrita en la sub-sección (A), (B) o (C), si los productos representados provienen de una actividad ilegal específica. Antes de la enmienda de 1988, sólo la sección 1956 (a)(2)(A) podía ser aplicada si el gobierno "señala" que el dinero fue utilizado en una operación encubierta. Actualmente, todos los delitos especificados en la sub-sección (A), (B) y (C), así como los de la sub-sección 1956 (a)(2)(A) son enjuiciables si el dinero "señalado" a sido utilizado.

b. Obsérvese que los delitos previstos bajo las sub-secciones (A), (B) y (C) tiene elementos de delito idénticos a los expuestos en las secciones (a)(1) y (a)(2). Aunque (a)(3) tipifica como delito, la conducción de una "transacción financiera" con la intención de comprometerse en las actividades descritas en las sub-secciones (A), (B), (C), la posición de Aduana, es que el delito previsto en la sección (a)(2) relativo al transporte internacional de fondos, está incluido dentro del alcance de (a)(3) porque la definición de "transacción financiera" en el Título 18 C. EUA 1956 (c)(4) incluye el movimiento de fondos por "transferencias telegráficas u otros medios... los cuales de cualquier modo o grado afecten el comercio interestatal o extranjero..."

c. Obsérvese que la representación concerniente a la naturaleza de los productos, puede ser hecha por un funcionario competente o por cualquier persona (ej. un informante copartícipe) bajo la dirección de, o con la aprobación de un oficial federal autorizado para investigar o enjuiciar violaciones de la sección 1956.

 

9.Título 18 C. EUA 1957

"Quien... intencionalmente participe o intente participar en una transacción monetaria de una propiedad proveniente de delito, que tiene un valor mayor de 10.000,00 US$ y que sea producto de una actividad ilegal específica"

1. Los elementos son:

1) un individuo debe "intencionalmente" participar o intentar participar en una "transacción monetaria" de "propiedad proveniente de delito";

2) El valor de la propiedad debe ser mayor de 10.000,00 US$ y

3) la propiedad debe realmente ser el producto de una actividad ilegal específica.

2. Definición de Términos:

a. "Transacción Monetaria" es definida como depósito, retiro, transferencia, o cambio de fondos o un instrumento monetario (como se define para el propósito del sub-capítulo del capítulo 53 del Título 3 l) por, a través, o hacia una institución financiera (como se define en el Acta de Secreto Bancario, sección 5312 del Título 31 (a)(2) las cuales afectan el comercio interestatal o extranjero).

b. "Propiedad Proveniente de Delito" significa cualquier propiedad que constituya o se derive de productos obtenidos de delito.

c. "Actividad ilegal específica" tiene el significado dado en la sección 1956 del Título 18.

3. El conocimiento requerido- basta que el individuo sepa que los fondos involucrados fueron derivados de alguna actividad criminal, a diferencia del conocimiento general de la sección 1956, que requiere que el individuo sepa que los fondos son producto de algún delito mayor según ley Estatal o Federal.

4. La prueba requerida es que la propiedad o dinero involucrado sea de hecho, derivado de una actividad ilegal específica.

5. Ejemplo. Un individuo deposita en un banco, productos de la venta de una casa y sabe que el producto (mayor de 10.000,00 US$) fue derivado de importación de drogas, textiles, armas, etc. (todas las actividades ilegales específicas).

6. Debido a la amplitud de la sección 1957, Aduana al realizar investigaciones con respecto a las violaciones de actividades ilegales específicas (SUA) es competente también para averiguar si se ha violado la sección 1957 y procesar al transgresor por estos delitos. Esto es porque los actores, en muchas instancias, manejarán una SUA de tal forma que violan también la sección 1957 (ej. depositar productos dentro de una institución financiera que afecta el comercio Interestatal o Extranjero)

 

 

Jurisdicción Extraterritorial

 

1. Título 18 C. EUA 1956 (f)

Existen dos pre-condiciones para que opere la jurisdicción extraterritorial:

a. Que la conducta tipificada como delito sea cometida por un ciudadano de los EUA, o en el caso de un ciudadano no estadounidense, la conducta, ocurra EN ALGUNA PARTE dentro de los EUA; y

b. La transacción o serie de transacciones involucra fondos o instrumentos monetarios por un valor que excedió de 10.000,00 US$.

c. Ejemplo: Un individuo transfiere telegráficamente 3 millones de dólares producto de una transacción de drogas (SUA) desde un banco en EUA a un banco en un país extranjero (transacción financiera); un extranjero da instrucciones desde EUA hacia un banco extranjero para transferir tales productos a otro banco extranjero con el fin de adquirir drogas para un próximo contrabando (sic) dentro de los EUA (con esta conducta promueve una SUA)

d. El amplio lenguaje de la sección 1956 (F) parece someter a las instituciones extranjeras a la jurisdicción de los EUA, estableciendo que ellos tienen legalmente suficiente RELACION con los EUA.

e. La aprobación del Asistente del Fiscal General (División Penal), es requerida antes del comienzo del proceso ante el Gran Jurado, presentación del inditment admisión del complaint, donde la jurisdicción extraterritorial se hace valer contra el demandado.

 

2. Título 18 C. EUA 1957

La jurisdicción extraterritorial es aplicable si el demandado es una persona estadounidense (Título 18 C. EUA 3077) excepto aquellas personas que son empleados o contratados de los EUA, sin tomar en cuenta la nacionalidad, quienes son víctimas del terrorismo o futuras víctimas en virtud de su empleo. De este modo, la sección 1957 tiene más alcance que la sección 1956.

 

 

Medidas de Decomisos Civiles y Penales

 

1.Título 18 C. EUA 918 Medida civil de decomiso

a. Antes de la promulgación del Acta Anti-Abuso de las Drogas de 1988, esta sección establecía el decomiso de cualquier propiedad real o personal, que representara el mayor ingreso obtenido como resultado de una violación de lavado de dinero (sic) o atribuido a ella. Obsérvese que a pesar del aparente y amplio alcance de esta medida, la historia legislativa de esta sección como fue concebida originalmente, dejo claro que los bienes lavados (sic) no eran decomisables, sólo las comisiones o beneficios captadas por lavado de dinero (sic).

Esta sección actualmente ha sido ampliada para permitir el decomiso civil de todo dinero y propiedad real o personal, involucrada en una transacción en violación de la sección 1956 o 1957 o atribuido a tales propiedades. De este modo, actualmente los BIENES lavados (sic) como las comisiones captadas están sujetas a incautación civil o decomiso, bajo la sección 981. La medida establecida es similar a aquellas del 31 C. EUA 5317 (b) y 21 C. EUA 881 (a) (6), y así cualquier propiedad con una "relación sustancial" con propiedades involucradas en una violación de las secciones 1956 o 1957 pueden ser incautados o decomisadas. También se puede argumentar que el término "involucrado" es bastante amplio para cubrir propiedades utilizadas y para facilitar las violaciones de la sección 1956 y/o 1957. Por consiguiente, los funcionarios de Aduana pueden consultar con sus Fiscales de EUA y Consultores Regionales para determinar si la propiedad usada para facilitar (Ej. oficinas contables, cesionarias, etc.) pueden ser objeto de incautación según la sección 981 en cada caso específico.

2. La sección 981 también incluye una estipulación autorizando decomisos de cualquier propiedad real o personal, dentro de los EUA, constituida, derivada o atribuida a cualquier producto obtenido directa o indirectamente de cualquier delito contra una Nación Extranjera. El delito involucra la manufactura, importación, venta o distribución de una sustancia controlada y es sancionable como un delito mayor, como si éste fuera cometido en los EUA.

 

c. Se hace énfasis en que el estatuto de decomiso civil, Título 18 C. EUA § 981 ( y el memorándum de entendimiento MOU) de ninguna manera afecta la autoridad de Aduana para incautar dinero o propiedades bajo otros estatutos tales como 19 C. § EUA 1595 o 31 C. EUA § 5317. De este modo, los oficiales de Aduana que investigan violaciones de lavado de dinero (sic) pueden ahora aplicar el Título 18 C. EUA § 981 y otros estatutos de decomiso que sean aplicables para incautar fondos o propiedades involucradas en violaciones de lavado de dinero (sic).

 

d. La sección 981 (a)(2) explica la excepción de "propietario inocente". La excepción de propietario inocente ha sido creada por el Congreso para proteger al individuo que obtiene una propiedad sin conocimiento de la transacción ilegal que dio origen a esa propiedad adquirida:

Sección 981 (a)(2):

"Ninguna propiedad debe ser decomisada, bajo esta sección, a causa de cualquier acto u omisión, si toca los intereses de un propietario o poseedor que demuestre haber sido cometida sin el conocimiento de ellos".

 

2.Título 18 C. EUA 982 Medidas de Decomiso Penal

a. Esta sección enumerada por el Acta Anti-abuso de Drogas de 1988 establece actualmente que un Tribunal cuando imponga la sentencia por una condena de lavado de dinero (sic) puede ordenar la pérdida de cualquier propiedad real o personal del demandado involucrado en tal delito o cualquier propiedad atribuida a ello. La explicación concerniente a lo planteado, el alcance del término "involucrado" en la sección 981 también se explica en la sección 982.

Luego estas secciones establecen un memorándum de entendimiento para la coordinación entre las diferentes instituciones u organismos que tienen jurisdicción sobre los delitos de lavado de dinero (sic) y establece las limitaciones.

Dispone la obligación para la agencia que investiga una violación de lavado de dinero (sic) y descubre una actividad ilegal específica o una violación de reporte de transacción, sobre los cuales no tiene jurisdicción, de informar inmediatamente al departamento competente.

Y establece los requisitos para que una agencia determinada (Aduana o DEA) sea considerada como Departamento Primario en casos coordinados para que dirija la investigación. Para ello se debe determinar que tenga el "interés principal en la investigación". En la determinación de este interés se debe considerar:

i. El impacto probable sobre mayores empresas criminales.

ii. Probabilidad de enjuiciamiento exitoso.

iii. Existencia de una actividad ilegal específica, como se definió en la sección 1956 (c)(7).

iv. Duplicidad de informantes, agentes encubiertos o terceras partes.

v. Comienzo de posibles investigaciones y

vi. Cualquier otra materia de interés sustantivo investigativo.

 

Título 21 C. EUA Sección 881 Confiscaciones

Lo siguiente estará sujeto a decomiso a favor de los EUA y no existirá sobre ellos ningún derecho de propiedad:

--- omissis---

5) todos los libros, registros e investigaciones, incluyendo fórmulas, microfilms, cintas y datos que sean utilizados o destinados al uso, en violación de este sub-capítulo

6) todo dinero, instrumentos negociables, títulos valores u otros objetos de valor previstos o destinados a ser previstos por cualquier persona a cambio de una sustancia controlada en violación de este sub-capítulo, todos los ingresos rastreables hasta tal intercambio, y todo dinero, instrumento negociable y títulos valores usados o destinados al uso para facilitar cualquier violación de este sub-capítulo, con la excepción de que ninguna propiedad será confiscada bajo el presente sub-párrafo en la medida del interés de un propietario en dichos bienes, en razón de cualquier acto u omisión establecido por ese propietario como cometido u omitido sin el conocimiento o consentimiento de ese propietario.

 

 

 

 

COMENTARIOS SOBRE EL ACTA

ANNUNZIO – WYLIE

CONTRA EL LAVADO DE DINERO (SIC) 1992

 

 

Esta Acta incluye en muchas de sus disposiciones las recomendaciones de la Fuerza Especial de Acción Financiera contra el Lavado de Dinero (sic) (FEAF) del Grupo de los Siete (G-7) para prevenir, detectar, determinar y reportar esta actividad criminal. Viene a ser como el Capítulo 1 del Título VIII sobre Prevención, Control y Fiscalización contra la legitimación de capitales de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas (LOSEP).

Aun cuando en la traducción del Acta que consta en el Anexo 12, viene provista de un sumario, con las disposiciones más relevantes de ella, creemos, sin embargo, necesario efectuar nuestras propias observaciones, de acuerdo con lo que consideramos de interés para las IBF venezolanas.

Nombramiento de Defensor

Del Subtítulo A, sección 1501 surge la disposición legal que permite asignarle un abogado defensor a cualquier Institución Bancaria condenada por el delito de lavado de dinero (sic) o por violación del Acta del Bancario (BSA), previa notificación del Fiscal General del Estado, a quien corresponde la jurisdicción del Tribunal, que tal convicción ha tenido lugar, para la celebración de la audiencia preliminar donde se decide la revocatoria de su licencia. Por lo cual tenemos dos supuestos: cuando una institución bancaria extranjera, se resiste a darse por notificada y comparecer ante los tribunales de EUA, es decir, a aceptar la jurisdicción de los EUA, se le nombra un defensor con quien se entiende el Tribunal para abrir y proseguir el juicio y segundo de acuerdo con esta Acta (subtítulo A, sección 1501, vigente desde el 20 de Diciembre de 1992), una institución Federal Reguladora, puede asignar un defensor a la IBF condenada por legitimación de capitales, o por violar la BSA, para la audiencia preliminar que contemplan las secciones 1502-1505 1507. En el caso EUA vs. Crosby la corte de la causa, ante la negativa de la corporación a comparecer, y a fin de dar cumplimiento a la Regla 43, que prevé que el acusado debe estar presente en cada providencia del juicio, la Corte citó a un abogado que había defendido en un juicio de quiebra a la corporación. Es decir, "si la corporación tuvo un abogado, así ese abogado no haya comparecido en su representación en el caso criminal, la corporación puede verse enfrentada a cargos criminales por la vía de la comparecencia de ese abogado" (E.P. Davis Jr. y J.M. Chadwick). Con lo cual se establece que existen dos formas, una legislativa y otra judicial, de obligar a la empresa extranjera a comparecer en juicio por medio de un defensor de oficio o a la audiencia preliminar para la revocatoria de la licencia.

 

Revocatoria de licencia o del seguro de depósito

(sección 1502-1505 y 1507)

El acta prevé la revocatoria de la licencia, patente o certificado, o rescindir el seguro de depósito, para ello, el Regulador, debe primero sostener una audiencia preliminar (obligatoria por condenas) por legitimación de capitales, discrecional para condenas por el BSA y tomar en cuenta una serie de factores que incluyan:

a) En que medida los directores o gerentes generales de la institución, estaban en conocimiento o involucrados en la actividad criminal.

b) Si la Institución tenía o no métodos seguros y políticas "diseñadas para prevenir el suceso" de un delito de legitimación de capitales.

c) En que medida una institución ha cooperado con los oficiales policiales en la investigación del delito de legitimación de capitales, de la cual fueron encontrados culpables.

d) En que medida la institución ha implementado controles internos adicionales, desde la consumación del delito, para prevenir el acontecimiento de futuros delitos de legitimación de capitales.

1. El efecto en la comunidad local que resultaría del cierre de las instituciones.

 

 

 

Las disposiciones de revocatoria no son aplicables a los causahabientes ni a los adquirentes de la institución condenada, si actuaron de buena fe y no por evadir la ley.

Los cinco factores reseñados arriba, deben ser considerados como complementos, antes de revocar el seguro de depósito de una institución. Las agencias son la Corporación de Seguro de Depósito Federal (FDIC) o la Administración Nacional de Banca Cooperativa (NCUA).

Una vez más se aprecia la importancia práctica de cumplir con las obligaciones legales al desarrollar políticas preventivas y conocer como han sido realizadas. Es de sumo interés que las IBF comprendan que lo que el banco hizo o dejó de hacer con relación al cumplimiento de sus obligaciones de instaurar programas y procedimientos; y supervisar su cabal cumplimiento para evitar la legitimación de capitales, influirá en forma determinante en la convicción del juez a la hora de sentenciar, ya que de ello depende parte de la prueba de la intención específica del Banco y que se determine la indiferencia flagrante (ver Comentarios del Acta de Secreto Bancario) y para que la FDIC o el NCUA determinen sobre la revocatoria de licencia o seguro de depósito del Banco. Por lo que, el cumplir con las normas de la LOSEP, Título VIII, Capítulo I de la Prevención, Control y Fiscalización contra la legitimación de capitales (Arts. 215, 1, 2, 3, 4, 5 (a) (b) (c); 216, 1 ) dará base para probar la diligencia y buena fe del Banco, al tener que enfrentar un juicio en los EUA por legitimación de capitales por intermedio de su institución (ver Proceso Penal de los EUA: Ley de la Prueba). Así el acta también prevé en cuanto a determinar la destitución de un funcionario o directivo, "si tomaron acciones apropiadas por detener o prevenir la repetición de una violación". Lo que debe interpretarse como que las IBF deben establecer controles adicionales para corregir sus fallas o imprevisiones en sus controles o ello podrá suponer indiferencia flagrante.

 

Identificación Bancaria de Clientes de Instituciones Financieras No Bancarias (secciones 1511 y 1562)

En el sub-título B del acta, vigente desde el l de Enero de 1994, se establece que las instituciones depositarias han de identificar los nombres de todos sus clientes de instituciones financieras no bancarias, que están comprendidas en la definición amplia de "Institución Financiera" contenida en la sección de definiciones del BSA (31 C.EUA 53l2 y lo cual incluye a las casas de cambio de circulante, cobradores de cheques y transmisores por cables, instituciones financieras, reguladas por el BSA (31 CFR 10311) así como clientes que no son instituciones financieras, que se encuentran bajo las regulaciones del BSA, tales como: concesionarios de automóviles, joyerías, agencias de bienes raíces, compañías de inversión. Se prevén multas civiles hasta por 10.000,00 US$ por día impuestas a los bancos por no reportar, omitir o entregar información falsa(CTR). Estas regulaciones forman parte del programa "conozca a su cliente".

Las IBF venezolanas encontrarán en el Art. 214 de la LOSEP un amplio catálogo, no taxativo, de empresas que no son instituciones financieras, que están obligadas a colaborar con el Ejecutivo. Estas empresas del l párrafo del citado Art. 214, deben formar parte de las empresas de especial seguimiento por las Instituciones Bancarias Venezolanas, dentro del programa de "conozca a su cliente" para desarrollar un mayor control sobre ellas, por ser más susceptibles de ser utilizadas para el delito de legitimación de capitales, lo cual les puede dar una prueba de diligencia y buena fe, sobre la base de las exigencias de este sub-título B del acta. Estas empresas son: las de construcción, comercialización de bienes inmuebles (Raíces), de semovientes, de vehículos automotores, naves o aeronaves, operaciones de cambio o transferencia de monedas o valores de cualquier naturaleza, otorgamiento de crédito a consumidores, las de explotación y comercialización de oro y otros metales o piedras preciosas y los que explotan juegos de azar (casinos etc.), entre otros. Por esta razón, el Acta dispone en la sección 1512 que "quien conduzca, controle, gerencie, supervise, dirija o sea propietario en todo o en parte de un negocio en conocimiento de que el mismo es un transmisor ilegal de dinero" será multado o encarcelado hasta por cinco años y cualquier propiedad involucrada en el delito estará sujeta a decomiso.

Obligación de Reporte de Transacciones Sospechosas

(sección 1517)

El Acta complementa la BSA con respecto a la obligación de las IBF, empleados y directivos de reportar cualquier transacción sospechosa relativa a violaciones de la ley o reglamentos y establece la prohibición de parte de estos de notificarle al cliente involucrado en una transacción sospechosa, que la misma se ha reportado al gobierno. Además provee el estatuto de protección de responsabilidad civil para cualquier institución financiera, empleado, funcionario o directivo que reporte esta actividad sospechosa al gobierno. Estas disposiciones son iguales a las previstas por la LOSEP en el Art. 215 (4) implementan por ley, las recomendaciones de la FEAF (recomendaciones 16 y 17). El Acta recomienda que en caso de revelación amplia, sobre transacciones sospechosas, se debe pedir opinión al Consultor Jurídico del Banco, para evitar violaciones al Acta de Derecho a la Privacidad Financiera, la cual protege a los Bancos cuando de buena fe reportan información limitada. Esta recomendación es válida para las IBF de Venezuela quienes deben asesorarse con su Consultoría Jurídica antes de hacer el reporte (información) a las autoridades de policía judicial competente, pero no por lo relacionado con la confidencialidad debida al cliente, pues la ley (LOSEP) los protege ampliamente. Esta normativa de la LOSEP, al igual que las normas del Código Tributario ya citadas (Art. 108(4)(a); 110 y 158) en la exégesis del Art. 71 de la LOSEP en el primer libro: "Interpretación y Aplicación de las Normas sobre legitimación de capitales" y el Art. 76 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (14-12-84) que obliga a los Contribuyentes a informar, este deber también incumbe a los Bancos, los cuales deben permitir a los funcionarios competentes la inspección de libros, cuentas bancarias, documentos, facturas, convenimientos y otros elementos que tiendan a comprobar lo que se averigua, en concordancia con el Art. 11 de la Ley Orgánica de Salvaguarda 23-12-82 que establece aparte del mandato general de las personas obligadas a formular declaración jurada de patrimonio y de facilitar a los funcionarios competentes las averiguaciones, dispone que "los Institutos Bancarios están obligados a abrir las cajas de seguridad de sus clientes sometidos a averiguación y mostrar su contenido cuando lo exija la Contraloría General de la República o el órgano jurisdiccional competente...", se rompe con el principio tradicional del "Secreto Bancario", que la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, había establecido en su sentencia del 29 de Julio de 1954. (José Muci-Abraham).

 

Programas Obligatorios Contra la legitimación de capitales

y "Conozca a su Cliente"

(sección 1517 y 1513)

 

A fin de resguardarse contra la legitimación de capitales, se establecen programas orientados a la prevención de este delito para las instituciones financieras que deben contener:

- El desarrollo interno de políticas de anti-lavado de dinero (sic), procedimientos y controles;

- la designación de un funcionario competente;

- un programa progresivo de entrenamiento a empleados,

- una función auditora independiente para probar el programa.

El objetivo de estas secciones es implementar las recomendaciones 12, 13 y 20 de la FEAF para poner en marcha programas preventivos contra la legitimación de capitales, de vigilancia y procedimientos de "conozca a su cliente", para las aperturas de cuentas corrientes, de ahorros o de activos líquidos, de libretas bancarias, de participación en transacciones fiduciarias, arrendar cajas de seguridad y realizar grandes transacciones de dinero. Estas secciones están íntimamente relacionadas en sus objetivos y propósitos con el numeral 5 del Art. 215 de la LOSEP, en especial y con todo el contenido de los Art. 216 y 216 ejusdem, por lo que las IBF deberán demostrar verdadero interés en el cumplimiento de estas normas de prevención, control y fiscalización de la legitimación de capitales y de programas que deberán implementar por iniciativa propia para el cumplimiento a cabalidad de la normativa de la LOSEP con sus programas de: "conozca a su cliente", "conozca su marco legal", "conozca su empleado", "conozca la vulnerabilidad de la operación", "conozca su agencia o sucursal" dentro del marco "Político institucional integral contra la legitimación de capitales" ya que los programas de "conozca a su cliente" solo cubren una parte de los actores en juego. La iniciativa propia proviene del mandato legal de la LOSEP que trata de compensar la negligencia de los gobiernos en el cumplimiento y aplicación de las leyes y determina en su Art. 72 "... si el Estado no ha establecido las medidas, ellos (las personas jurídicas o naturales) están obligadas a cumplir e imponer sus propias medidas de control" y recuérdese que este comportamiento o conducta institucional servirá para calificar la intención específica del Banco, la indiferencia flagrante, y la prueba por conducta subsecuente. Si la institución es juzgada por los tribunales de EUA, las instituciones financieras deben dar muestras de haber creado controles adicionales en la demostración de sus diligencias y buena fe para prevenir el delito de legitimación de capitales.

 

 

 

 

 

 

Equipos de Entrenamiento Internacional

(secciones 1518 y 1519)

(Lineamientos de Política Exterior)

En estas secciones se establece que los Departamentos del Tesoro y de Justicia, organicen un Grupo de Expertos en entrenamiento para la prevención de legitimación de capitales, y asistencia a gobiernos extranjeros, sobre el desarrollo y mantenimiento de habilidades para investigar, identificar y enjuiciar a legitimadores de capitales, y además, establece que el Presidente debe reportar al Congreso como parte del International Narcotics Control Strategy Report (Reporte Estratégico sobre Control Internacional de Drogas) información detallada de:

- Países con mayor índice de legitimación de capitales;

- Países legitimadores de capitales donde las instituciones financieras relacionadas con transacciones monetarias, involucran procedimientos ilegales de legitimación de capitales, que incluyan grandes sumas de divisas norteamericanas, provenientes de la venta de drogas en los Estados Unidos.

- Países que han llegado a un acuerdo con los Estados Unidos para un mecanismo de intercambio de información conectadas a las investigaciones de tráfico de drogas y que no tienen leyes que aseguren el acceso de oficiales de los Estados Unidos a los archivos donde están involucradas investigaciones de tráfico de drogas y su enjuiciamiento.

- El estatus de los tratados internacionales, acuerdos y esfuerzos relativos al tráfico de drogas y legitimación de capitales, incluyendo la Convención de Viena de las Naciones Unidas, las recomendaciones de la FEAF, la Política Directiva de la Comunidad Europea y las guías legislativas de la OEA.

- Los logros en los países con mayor índice de legitimación de capitales en la adopción de leyes y regulaciones para prevenir la legitimación de capitales.

- Un sumario de los objetivos de los Estados Unidos sobre una base de país por país.

Como se aprecia, estas secciones se ocupan de las políticas y estrategias internacionales de los EUA, dentro del marco de su Estrategia Global para combatir el Tráfico de Drogas, lo cual permite a las Directivas de las IBF extranjeras, medir la importancia política y económica que tiene para los gobiernos de EUA el problema del tráfico de drogas y su eje estratégico la legitimación de capitales. Con estas secciones 1518 y 1519 del Acta Annunzio-Wylie, las Directivas de las IBF pueden determinar cómo la legitimación de capitales, trasciende su espacio financiero para abarcar un escenario político del país donde operan sus negocios e intereses y cómo se desenvuelve en el espacio exógeno de los intereses políticos internacionales, dentro de la política global de los EUA sobre Seguridad Nacional.

Este no es un problema exclusivo del interés privado de las Instituciones Bancarias y Financieras, por lo que la conducta de las entidades privadas en el control, minimización y administración de este problema, en colaboración con las políticas públicas de los gobiernos de sus respectivos países, influirá en las relaciones internacionales de sus gobiernos con los gobiernos de los EUA, e incidirá en la calificación que el Congreso de los EUA dé a sus países a los efectos del tratamiento de la deuda Externa, préstamos, relaciones comerciales sin barreras proteccionistas, y refinanciamiento en el contexto de las relaciones bilaterales con los EUA. Estas secciones de la Annunzio-Wylie están en relación con las Public Law, 92-246, 92-247, que condicionan el voto de la representación de EUA ante el Banco Interamericano de Desarrollo y ante el Banco Mundial, a la contradictoria Certificación de que determinados países "están cumpliendo o no con sus acciones para prevenir la producción, el procesamiento y transporte de drogas a los Estados Unidos, al igual que la "Alianza para el Progreso" que combinó apoyo a la "Reforma Agraria" con el impulso de la Contrainsurgencia. Como se ve, cada vez es más obvia la intensidad con que se va produciendo un linkage entre la política externa de la "Guerra contra el Narcotráfico" (sic) y los aspectos económicos.

Esta es la importancia política de las normas de la LOSEP, y la firma y ratificación de la Convención de Viena de las Naciones Unidas. Los Memoranda de Entendimiento con los EUA, del 15 de Mayo de 1978 y del 31 de Marzo de 1992, y el "Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América para Cooperar en la Prevención y Control del Lavado de Dinero (sic) proveniente del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Washington DC 5 Nov. 1990 G. 0. N 34697 del 18 de Abril de 1991).

El dólar americano sigue siendo hasta ahora la "Estrella Polar" de los traficantes de drogas como dice Gunther Amendt, y crea graves distorsiones económicas al gobiernos de EUA por la evasión de impuestos, fuga de divisas, la inmensa masa de circulante sin control, el crecimiento del crimen organizado, y la corrupción. Por esto los Gobiernos de los EUA, dentro de su política externa han impuesto al resto del mundo la aplicación y cumplimiento de sus leyes internas y la jurisdicción de sus tribunales, y el caso del Banque Leu de Luxemburgo, es el ejemplo aleccionador del alcance de la jurisdicción extraterritorial de los EUA. Este banco de Luxemburgo, no es una institución que se rige por las leyes de EUA, no tenía oficinas en los EUA cuando fue acusado y condenado en el Juzgado de Distrito de San Francisco, California, por legitimación de capitales, basándose en la compensación de instrumentos negociables en dólares, girados contra un banco estadounidense (Banco de América en los Angeles), pero depositados por extranjeros no ciudadanos americanos, en Luxemburgo. Por el Principio de Ceguera Voluntaria (Premeditada) o evasión premeditada del conocimiento real de la verdad (Título 18 C. EUA sección 1956(2)(A), el Banco convino en aceptar la jurisdicción de los Tribunales de EUA, y el decomiso de 2.3 millones de dólares a favor de los EUA y de más de 1 millón de dólares a favor de Luxemburgo (ver casos 4) al aceptar su responsabilidad penal (objetiva) por la conducta del Gerente de Cuentas; y también convino en someterse a una auditoría de legitimación de capitales, por auditores estadounidenses, durante tres años y a publicar una monografía sobre lavado de dinero (sic) con dos actualizaciones anuales como penas accesorias. Nótese que para el Congreso de los EUA, fuera de los tratados, acuerdos y esfuerzos bilaterales, tienen gran importancia la Convención de Viena de las Naciones Unidas, las recomendaciones de la FEAF del Grupo de los 7, las Directrices de la Política de la Comunidad Europea y la Guías Legislativas producidas por la CICAD de la OEA. Todos estos instrumentos y documentos fueron consultados por los asesores de la Reforma de la LOSEP e incluidas sus recomendaciones en el texto legal del 30 de Septiembre de 1993, cuyos "términos son más amplios que las leyes vigentes de los Estados Unidos" (US Counselor V4, N 1 Mayo 1994).

 

 

 

Jurisdicción del decomiso civil

(sección 1521)

 

El Acta complementa a la ley existente, al extender la jurisdicción in rem del Tribunal de Distrito sobre la propiedad a casos de decomiso civil. El proceso in rem, contra la cosa, significa que el acusado en el proceso es la propiedad en sí. El propósito del proceso es determinar si la propiedad será decomisada. Los procesos de decomiso son procesos legales separados de cualquier otro proceso contra un individuo o persona jurídica, civil o penal. El decomiso civil no está supeditado a que alguien sea hallado culpable de un delito, no tiene que haber un fallo de culpabilidad para tener éxito en un decomiso civil por parte del gobierno. En el decomiso civil, el gobierno tiene la carga de la prueba y tiene que demostrar que existe "causa probable" (ver Semántica de Casos) para creer que la propiedad puede ser decomisada. Es la misma medida de "causa probable" para detener, registrar o confiscar, lo cual es suficiente para comenzar un proceso de decomiso. De no existir "causa probable", el decomiso y el proceso son inconstitucionales y los funcionarios públicos que lo ejecutaron están sujetos a demanda civil por parte del agraviado. En los decomisos penales In Persona, contra la persona, es contra la persona en vez de ser contra la propiedad en sí, y el decomiso depende totalmente del fallo de culpabilidad contra esa persona en el proceso penal. En los casos de decomiso civil in rem, el caso se presenta al Tribunal de Distrito en el momento de decomisar una propiedad. En el decomiso penal, el gobierno tiene que probar no solamente que el acusado es culpable del delito, sino también que la propiedad descrita está sujeta a decomiso más allá de una "causa probable". Aun cuando un caso esté cerrado oficialmente desde una perspectiva penal, se puede hacer un seguimiento de acción civil contra la propiedad. El acta complementa también la ley vigente en el sentido de que las acciones de decomiso civil, en general deben ser introducidas en el Tribunal de Distrito donde se levantaron las actas del decomiso realizado, pero también prevé que un Tribunal de Distrito con jurisdicción sobre la propiedad también es competente, con la venia de que la acción de confiscación reposaría en el Distrito donde o futuramente existan estatutos que les de jurisdicción para decomisos.

 

 

 

 

Aunque la acción civil de decomiso, puede ser introducida en el Tribunal de Distrito:

(i) donde ocurrió el delito en cuestión;

(ii) donde está ubicada la propiedad en cuestión;

(iii) donde haya una "litis pendencia",

el Acta también le otorga a un Tribunal de Distrito la autoridad para tener jurisdicción en toda la Nación, para que, al iniciar un proceso de decomiso civil, pueda llevar la propiedad sujeta a decomiso, ante el Tribunal de Distrito.

Para las propiedades ubicadas en el extranjero, el Acta provee jurisdicción:

 

(i) A los Tribunales de Distrito del Distrito de Columbia de EUA;

(ii) al tribunal de Distrito donde cualesquiera de los actos del decomiso han sido llevados a cabo;

(iii) en cualquier Tribunal de Distrito donde la jurisdicción sea propicia, bajo la venia del estatuto de decomiso.

 

Sin embargo, el Gobierno debe referirse a tratados y otros acuerdos internacionales, para llevar la propiedad confiscada a los EUA y hacer efectiva la orden de decomiso.

 

Un ejemplo del ejercicio de esta jurisdicción en el caso de los EUA en contra de los fondos depositados en algunas cuentas bancarias de Nueva York. Es la Causa Civil N CV-91-0881. Cusa civil in rem presentada en contra de propiedades y no en contra de persona natural o jurídica y donde aparecen cuentas sospechosas en: el Banco Consolidado (9); Banco Mercantil (3) y Banco Unión (1). Estos Bancos no fueron demandados, sino que alguna de las cuentas que el Gobierno de EUA tenía como "fondos provenientes de actividades ilegales" y por ello estaban bajo el Estatuto de Confiscación, y que estaban en estos bancos, fueron congelados por una orden del Gobierno de EUA. Los Bancos fueron citados para entregar al Gobierno los documentos relacionados con las cuentas sospechosas. Con fecha 23 de Julio de 1991 la Corte del Distrito Oriental de Nueva York decidió que las instituciones financieras enumeradas, pagarán los fondos demandados en las cuentas mencionadas a los EUA, emitiendo cheques por el monto de las cantidades existentes en las cuentas, pagaderos al Servicio de Aduanas de los EUA, conjuntamente con una declaración indicando las cantidades de fondos en cada cuenta representados en cada cheque.

 

 

Decomiso Civil de Activos Sustitutos o Idénticos

(sección 1522)

 

En el Acta se agrega una sección que prevé el decomiso civil para propiedades fungibles como lo es el dinero. Esta nueva norma (18 C. EUA 984) ha sido creada para facilitar al gobierno el decomiso civil de instrumentos monetarios al portador, fondos depositados en cuentas bancarias y otros bienes fungibles, proveyendo al Gobierno de la autorización para embargar y confiscar activos idénticos y sustitutos, lo cual está en vigencia desde 1988.

Se diferencia de los procedimientos penales de confiscación donde con la propiedad confiscada se intenta castigar al demandado por actos delictuosos, o de los decomisos civiles a la propiedad involucrada en el delito y no al acusado, ya que la propiedad involucrada en el delito es considerada la parte culpable y confiscable por el Gobierno, independientemente de culpabilidad o inocencia de su propietario. Empleando este argumento, no era lógico que el Tribunal ordenara en una acción civil de confiscación a un activo idéntico o sustituto "inocente". Así la sección 1522 cambia esta regla, para permitirle al gobierno embargar y confiscar activos fungibles que son idénticos a la propiedad "culpable" y encontrados en el mismo lugar o cuenta de esa propiedad "culpable"; a lo largo de un año durante el juicio de confiscación a partir del acto que dio origen al decomiso.

Así cuando el delito implique "bienes fungibles" el gobierno no tiene la obligación de identificar artículos específicos, involucrados en el delito, o someterse a principios contables tales como la teoría "primero adentro, último afuera".

Los Bancos no son custodios o depositarios del dinero depositado por sus clientes en el sentido jurídico tradicional del contrato de depósito, donde el depositario está obligado a devolver la misma cosa, específica e individualizada, por ello no pueden reivindicar el dinero como "cosa" específica o perseguirlo en manos de terceros. No tiene el deber de devolver idénticamente la "cosa" que ha recibido, como reza el Art. 1761 del Código Civil. Por ello, bajo esta disposición de confiscar activos fungibles que sean idénticos, hasta el crédito recibido de un banco cuando el depositario tiene cuentas con fondos provenientes de negociaciones con drogas, queda sometido al Estatuto de Confiscaciones e igualmente es aplicable al balance de créditos en bancos cuando parte o el total de los fondos depositados son procedentes del tráfico de drogas.

 

 

Por esta razón el Gobierno sólo necesita demostrar causa probable, es decir, tener bases razonables para creer que cierta propiedad está sujeta a confiscación. La causa probable es menor a plena prueba, pero mayor a mera sospecha. Así el Gobierno puede confiscar una propiedad en el momento de introducir la demanda y no necesita demostrar causa probable sino hasta el momento del juicio de confiscación. La carga de la prueba para demostrar que ninguna porción de la cuenta o del retiro son provenientes de operaciones con drogas. Igualmente las cuentas bancarias en segundos bancos, que representan total o parcialmente fondos que inicialmente se había establecido que procedían de transacciones de drogas, son objeto de confiscación si los bancos no están amparados por la disposición de propietario inocente, y también las cuentas mantenidas por un banco con un banco corresponsal. Igualmente se pueden confiscar los balances de créditos subsecuentes. Y cuando los fondos son combinados, ya que hay depósitos de transacciones legítimas e ilegítimas, también están sujetos a confiscación, pero sólo hasta el monto que se demuestre en conexión con transacciones ilegales. Para detectar estas cantidades ilegales, se establecen consideraciones contables a base de tres reglas: a) "droga adentro, último afuera" (drugs in - last out) o "regla del balance más bajo", b) la regla de prorrateo o la regia del "balance intermedio más bajo", y c) la regla de

 

 

"droga adentro, primero afuera".

Las secciones 1523, 1525, 1529, 1534, 1536 se refieren a la posibilidad de un demandado por responsabilidad civil por tráfico de drogas, legitimación de capitales o BSA, el citar los registros pertinentes de instituciones financieras; prohibe el transporte, embarque o envío internacional de circulante, cheques de viajero o instrumentos monetarios negociables al portador para evadir al Código; permite el pago de recompensas a informantes en el caso de legitimación de capitales o transacciones para evadir la CTR o CMIR; incluye nuevas formas de legitimación de capitales: robo por correo, fraude de cupones para comida; violaciones del Acta contra Prácticas de Corrupción Extranjera y fraude a bancos extranjeros, secuestro, robo y extorsión.

En la sección 1535 es delito fomentar la adquisición de instrumentos monetarios para evadir la multa de 3.000,00 US$ por identificación y archivo, la cual tiene relación con la sección 5324 (2) del BSA en concordancia con la sección 5313 (a). Las secciones 1541, 1542 y 1544 tratan sobre el suministro de información y su recompensa por parte del Gobierno, por parte de las instituciones financieras al departamento de Justicia, del Tesoro, o al fondo de Reserva Legal. Del suministro de información de los Departamentos de Justicia y del Tesoro a otras agencias federales.

En la sección 1561 se impone una multa civil pecuniaria no mayor de 500,00 US$ a cualquier institución financiera que viole negligentemente la BSA e impone una multa civil pecuniaria no mayor de 50.000,00 US$ a instituciones financieras involucradas en un patrón de actividades negligentes lo cual está relacionada con la sección 5322 (b) del Acta de Secreto Bancario.

En la sección 1563 se provee protección para el informante cuando es un empleado bancario que suministre al Gobierno informaciones relativas a violaciones al BSA o de los Estatutos de lavado de dinero (sic).

En la sección 1564 se establece un grupo consultivo para informar al sector privado de los modos de utilizar la BSA, así como la información de transacciones sospechosas y de advertir al Departamento del Tesoro la forma de modificar los requerimientos de los reportes para reforzar la habilidad de ejecución de la ley para unificarla eficazmente.

Y en la sección 1565 se requiere de la Oficina General de Contaduría, que reporte al Congreso la efectividad del Sistema de ejecución de Delitos Financieros.

 

 

COMENTARIOS SOBRE ELCURRENCY AND FOREIGN TRANSACTIONS REPORTING ACT,1970 o Acta

del Secreto Bancario, 31 C. EUA 5311-5326

enmendada por el Acta Anti-Abuso de las

Drogas de 1986, Título 1, Sub-Título H, Pub.

L.99-570 y el Acta Anti-Abuso de las Drogas,

Noviembre 1988, Título VI, Sub-Título E, Pub. E,

Pub. 100-690.Título 31, Código de los Estados Unidos Capítulo 53.

_________________________________________________________

 

Por esta Ley (Acta) conocida popularmente como Acta del Secreto Bancario, se estatuye el requerimiento de ciertos reportes (en principio las CTRs y CMIRs en sus diversos formatos, ya sea para Aduana o para el Servicio de Rentas Internas "IRS") § 5313(a) de los particulares, instituciones bancarias y financieras, de las agencias financieras, y otros como los comerciantes en piedras, metales preciosos y joyas, turismo, seguros, compañías de teléfono, servicio postal, negocios relacionados con la venta de automóviles, aviones y naves, etc.; para obtener de ellos un alto grado de utilidad, y rapidez (ganar tiempo) en las investigaciones o procedimientos penales, tributarios o reglamentarios (sección 531l).

A partir de esta Ley se ha impuesto un sistema de reportes y de registros designados para crear una pista documental de transacciones monetarias inusuales de liquidez o instrumentos monetarios trasladados o transportados desde y hacia EUA, para identificar a los propietarios de bancos extranjeros, en consecuencia tenemos los siguientes formularios:

1. El Currency and Foreign Transaction Report (CTR) Forma 4789 del IRS.

2. El Currency and Monetary Instrument Report (CMIR) Forma 4790 de Customs (Aduana).

3. La Foreign Bank Account Report (FBAR) Forma TDF-90-22.1 del Tesoro (Reporte de cuentas de bancos extranjeros). Esta debe ser llenada por aquellas personas que tienen intereses financieros, firma u otra forma de autorización sobre cuentas financieras que en cualquier momento, durante el año calendario, excedan de 10.000,00 US$ y se prevén sanciones civiles (administrativas) para quien no lleve la forma o por suministrar información falsa.

4. En algunas áreas geográficas pueden ser requeridos por disposición del Secretario del Tesoro, el reporte de transacciones de dinero-billetes, monedas u otros instrumentos monetarios en montos por debajo de 10.000,00 US$. Ese monto será establecido por el Secretario del Tesoro, de acuerdo a la sección 5326 de esta Ley.

En caso de que cualquiera de las formas citadas, sean llenadas por cintas magnéticas o electrónicas, el original o una copia se deben acompañar o cualquier información tomada de este sistema o cualquier otro documento certificado que lo acompañe con la información y datos que hayan sido extraídos de los reportes, que estén, electrónica, mecánica o de otra manera almacenados.

Cualquier documento o información derivada de cualquier documento, incluyendo datos estadísticos, que contengan información extraída de cualquiera de las formas o registros incluyen los registros de investigación, reportes analíticos, cartas, memorándum o diagramas.

Todos los requerimientos y las respuestas deben ser efectuadas por escrito, a menos que existan circunstancias urgentes (la que, según el BSA, pueda ser vital para proteger la vida, para evitar lesiones corporales graves, para evitar la destrucción o traslado del contrabando o evidencia, para evitar la fuga, proteger intereses de seguridad nacional y otras circunstancias donde el tiempo es esencial). Cada requerimiento debe estar firmado por el jefe de la agencia (CIA, NSA, DEA, FBI, Servicio de las FFAA, Departamento de Estado, del Tesoro y Energía) que lo solicita, o su designado. Si la información es revelada bajo circunstancias de emergencia, el requeriente (Agencia) debe enviar una conformación escrita del requerimiento oral tan pronto como sea posible.

Todos los requerimientos deben estar relacionados a violaciones de la ley. El requerimiento debe establecer específicamente los nombres u otra información que pueda ser chequeada, y las violaciones en las que se piensa, estén involucradas.

Todas las divulgaciones mantendrán una advertencia en cuanto a lo delicado de la información, que establezca que la información puede únicamente ser usada para las investigaciones y procedimientos criminales, fiscales o reglamentarios dentro de la jurisdicción de la agencia receptora y no deben ser divulgadas a futuro sin el permiso de la Aduana o del IRS (Políticas y Principios de la Secretaría del Tesoro para la Divulgación de la información reportada según el Acta de Secreto Bancario como responsable de ellas en el cumplimiento y Administración BSA, (31 C. EUA 5311 y 31 CFR parte 103.)

El Secretario del Tesoro es responsable de la recopilación de los informes, reportes y la imposición del Bank Secrecy Act; y puede delegar total autoridad para la imposición y recopilación de información, incluyendo la coordinación y dirección de las actividades y procedimientos de todas las agencias en ejercicio de la delegación de autoridad, en el Secretario Asistente, quien es responsable por la imposición de penas civiles (administrativas) previstas en esta Ley. La autoridad para la investigación criminal ha sido delegada al Internal Revenue Service (IRS), su centro de computación por las formas CTR 4789 y la US Customs Service (USCS) (Aduana) y su centro de computación, es responsable de las Formas CMIR 4790 y el Treasury Department's Financial Crimes Enforcement Network () es responsable del análisis de las informaciones de las varias bases de datos e informaciones diseminadas en otras agencias para la aplicación de la Ley.

El Acta del Secreto Bancario autoriza al Secretario del Tesoro para exigir a las Instituciones financieras, guardar los informes y registrar reportes que él determine que tienen mayor grado de utilidad en la materia criminal, fiscal y reglamentaria. El propósito principal del Acta es identificar las fuentes, volúmenes y movimiento del dinero transferido dentro y fuera de los EUA, a través de Instituciones Financieras de ese país (ver HR Rep. N 975 Cong. 2d. Sec. 11-13 (1970)).

Bajo el 31 C. EUA 5314, el Secretario del Tesoro puede requerir reportes e informes relativos a transacciones entre las personas (un individuo, una compañía, sociedad, un consorcio o bienes raíces, una sociedad anónima o compañía por acciones, una asociación, sindicato, empresa colectiva u otra organización incorporada o grupo y todas las entidades que se les reconozca personalidad jurídica, 31 CFR 103.ll (1)) sometidas a la jurisdicción de EUA y "Agencias Financieras Extranjeras" ej.: Instituciones financieras ubicadas fuera del país (EUA). El Tesoro ejerce su autoridad bajo el BSA para dirigir el problema de legitimación de capitales por drogas y otros productos ilegales a través del sistema de inversiones internacionales, particularmente a través de las transferencias telegráficas internacionales donde cualquiera de las dos, (1) una oficina extranjera de una institución financiera, dé instrucciones a una oficina estadounidense de una institución financiera para efectuar un pago de los EUA; o (2) desde una oficina estadounidense de una institución financiera, para efectuar un pago fuera de los EUA, directa o indirectamente (el término no incluye los pagos en cheques o ACH (account charges, cargos en cuenta).

Hasta la fecha, el Tesoro ha usado la autoridad que le otorga el Acta del Secreto Bancario para obligar a las instituciones financieras a guardar los informes de todas las solicitudes, notificaciones o instrucciones relativas a cualquier transferencia internacional de más de 10.000,00 US$ hacia o desde cualquier persona o cuenta fuera de los EUA (31 CFR 103.33(b)). Bajo esta disposición, una institución financiera debe guardar un registro de cada transacción financiera sobre los 10.000,00 US$, incluyendo todas las transferencias telegráficas internacionales de fondos y registros de transferencias de créditos.

En consecuencia esta Ley no trata del Secreto Bancario propiamente dicho, para ello existe el Acta de Derecho a la Privacidad Financiera y todas las reservas deben hacerse en concordancia con esta Acta 31 C. EUA Título 12 Cap. 35; sino que algunas de sus disposiciones (del Acta de Secreto Bancario) vulneran o derogan estos beneficios, privilegios o derechos de las Instituciones Bancarias y Financieras.

Los reportes o informes son indicados por el Secretario del Departamento del Tesoro de los EUA (5313 (a)) pero él puede designar a una Institución Financiera Nacional como un agente del Gobierno de los EUA (5313 (b)).

Las Actas de Lavado de Dinero (sic), sección 1956, 1957, cuando se refieren a una Institución Financiera, para definir este término, adoptan lo dispuesto en la sección 5312(a)(2) y dentro de ellas se encuentran además de las diversas clases de Bancos: (A) un Banco Asegurado, (B) un Banco Comercial o Banco Fiduciario, (C) una Banca Privada; la marcada con la letra (D) que nos atañe directamente como IBF de Venezuela: Una agencia o sucursal de un banco extranjero en los EUA.

En esta misma sección 5312(a)(b), "Estados de los Estados Unidos" significa: los "Estados Unidos" (EUA), el Distrito de Columbia, y cuando el Secretario lo indique por reglamento (31 CFR parte 103. 11 (s) y 103.26 (d) (4) "Financial Recorkeeping and Reporting of Currency and Foreing Transactions", Departamento del Tesoro), el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, las Islas Vírgenes, Guam, las Islas Norteñas Marianas, Samoa Americana, el Territorio bajo administración fiduciaria de las Islas del Pacífico, un territorio o posesión de los "Estados Unidos", o un establecimiento militar o diplomático.

Esta disposición es de suma importancia para las Instituciones Bancarias y Financieras (IBF) Venezolanas, quienes deberán extremar su celo, diligencia y disciplina en la prevención, control, supervisión, fiscalización y vigilancia de aquéllas transacciones de dinero que sean efectuadas o por efectuarse en el territorio de los EUA que comprende a Puerto Rico y las Islas enunciadas en el BSA además del territorio o posesión de los EUA, un establecimiento militar o sede diplomática, ya que si la transacción involucra parte de los EUA, ellos consideran que está bajo la jurisdicción de los tribunales de EUA.

En la sección 5313(a) se establece que cualquier persona involucrada en transacciones con instituciones financieras nacionales, para el pago, recibo o transferencia de moneda o dinero de los EUA (u otro instrumento monetario que indique el Secretario del Tesoro) en resumen de divisas americanas (EUA) en un monto que exceda a los 10.000,00 U S$ debe reportar la transacción en la forma CTR, la cual requiere el asiento de la identidad del individuo o institución causante de la transacción.

Cualquier persona que transporte o haga transportar instrumentos monetarios, cuyo valor sea igual o mayor a 10.000,00 US$ en un mismo momento (en un mismo día sostiene la jurisprudencia) desde un lugar de los EUA, hacia un lugar fuera de los EUA, debe reportar ese transporte tal y como es requerido en la sección 5316 en la forma CMIR, la cual requiere el asiento de la identidad del individuo o institución causante del transporte. Ninguna persona puede, a fin de evadir los requerimientos de los reportes que exige la sección 5313(a): (1) procurar o intentar que cualquier institución financiera nacional incumpla con la obligación de llenar la CTR; o (2) estructurar o brindar asistencia para estructurar o asistir a la composición de cualquier transacción con una o varias instituciones financieras de EUA. Estas conductas delictivas del Título 31 C. EUA secciones 5313 y 5316 son sancionadas en el Título 18 C. EUA sección 1956 (a)(I)(3) que impone penas a aquellas personas que, mediante el intento de evadir los requerimientos de reporte impuestos por leyes Federales o Estadales o de esconder, ocultar la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad o control de fondos cuya procedencia sea de actividades ilegales, se involucran en transacciones financieras o intentan transportar fondos fuera de EUA (Título 18 USC sección 1956 (a)(1)-(3)).

A las instituciones financieras les está prohibido la venta de cheques bancarios, de viajero o de cajero (gerencia) en montos sobre los 3.000,00 US$ hasta tanto, quien lo solicitó, no tenga una cuenta con la institución financiera o suministre la identificación suficiente a la que requiere el Secretario del Tesoro (sección 5325).

En la sección 5314 se dispone cuales son los informes o reportes sobre Agencias Financieras Extranjeras y el Secretario de la Tesorería debe requerirle a un residente o ciudadano de los EUA, o a una persona en, y haciendo negocios en, los EUA, el guardar informes, realizar reportes, cuando el residente, ciudadano, o persona que realiza una transacción o mantiene una relación a nombre de cualquier persona, como una agencia financiera extranjera. Los informes y reportes deben contener la siguiente información, de la forma y hasta el alcance que indique el Secretario:

1) la identidad y dirección de los participantes de una transacción o relación,

2) la capacidad legal con la que el participante actúa;

3) la identidad de las partes interesadas,

4) una descripción de la transacción.

Estos requisitos de datos de información deberán estar contenidos en el formulario donde conste la transacción, en toda transacción y sobre todo en las transacciones que sean para el territorio de los EUA.

En la sección 5313 sobre Reportes de Transacciones de moneda extranjera, a fin de controlar el tipo y fuente del capital circulante se establece que el Secretario del Tesoro prescribirá regulaciones donde se requieran reportes sobre transacciones de dinero extranjero realizadas por una persona de los EUA o por una persona extranjera controlada por una persona de los EUA.

En la sección 5316 se exigen reportes sobre exportaciones o importaciones de instrumentos monetarios de la persona, agente o depositario que hace la transacción, cuando sepan que:

1) La suma a transportar o transportada es por más de 10.000,00 US$ en un mismo momento, además de ello que sea realizada:

A) De un lugar de los EUA, hacia o a través de un lugar de los EUA, o

B) a un lugar de los EUA desde o a través de un lugar fuera de los EUA, o

2) Recibir instrumentos monetarios por más de l0.000, 00 US$ en un mismo momento para transportar dentro de los EUA.

b) Este reporte debe ser archivado en el momento y lugar que indique el Secretario del Tesoro y debe contener la siguiente información:

1) La capacidad legal con la que actúa la persona que llena el reporte.

2) El origen, destino y ruta de los instrumentos monetarios.

3) Cuando los instrumentos monetarios no son de procedencia legal ni por donación y la persona que transporta los instrumentos, personalmente no hará uso de ellos; la identidad de la persona que dio los instrumentos o la persona que los transporta, la identidad de la persona que los va a recibir, o ambas.

4) El monto y tipo de los instrumentos monetarios transportados.

5) Información adicional.

c) Las exigencias de esta sección no se aplican a un transportista común de pasajeros, cuando un pasajero posee un instrumento monetario, o a un transportista común de mercancías, si el cargador no declara el instrumento.

 

Como se aprecia en esta sección cuando la IBF venezolana sepa que se va a efectuar o se efectúe una transacción desde Venezuela para EUA o, a un territorio comprendido dentro de su jurisdicción (5312(a)(b)) deberá tener archivado un informe que contenga los datos requeridos en la (b)(1)(2)(3)(4)(5) para evitar problemas con las autoridades de EUA, cuando el monto sea de más de 10.000,00 US$ en un mismo momento, esto debe interpretarse como igual o más de 10.000,00 US$.

d) Acumulación de eventos estrechamente relacionados

La ley autoriza al Secretario del Tesoro para dictar regulaciones que definan el término: "en un mismo momento". Es decir, que se pueden acumular varios eventos estrechamente relacionados como ocurridos colectivamente en un sólo momento.

Así, cuando la IBF tiene conocimiento de que una misma persona ha hecho diversas transacciones que suman 10.000,00 US$ o más, debe archivar el reporte con todos los datos que indica esta sección. En el caso EUA vs. Banco de Nueva Inglaterra N.A. N86-1334- (Ver caso 3) decidido el 10 de Junio de 1987, se observa que el Departamento del Tesoro promulgó regulaciones en las que se requiere que los bancos declaren CTR, dentro de los 15 días siguientes en que se hayan realizado transacciones que exceden los 10.000,00 US$ en un mismo día (31 CFR 103.22(g) cuando la solicite el Secretario) (31 CFR 103.27(A)(1) dentro de los 15 días siguientes al día en el cual ocurrió la transacción). El Acta de Registro Financiero y Reporte de Circulante y Transacciones Extranjeras, establece una obligación legal para los bancos de reportar cualquier cantidad global que exceda de los 10.000,00 US$ sin importar la cantidad de cheques que el cliente use para obtener el dinero, es decir, que si el cliente presenta a un cajero múltiples cheques y ninguno de ellos individualmente totaliza 10.000,00 US$ pero el cliente recibe sumas globales en efectivo, que totalizan sobre 10.000,00 US$, estas transacciones son reportables. Las regulaciones del Tesoro, definen transacciones en efectivo a aquellas que involucran transferencia física de una a otra persona. 31 CFR 103 (1986). No es reportable si el cliente recibe por sus múltiples cheques, menores de 10.000,00 US$ cada uno, un cheque de gerencia por el monto global.

Las regulaciones promulgadas por el Tesoro en 1973, establecen, "Cada institución financiera deberá emitir un reporte de cada depósito, retiro, cambio de moneda u otro pago o transferencia a dicha institución financiera que involucro una transacción en efectivo por más de 10.000,00 US$".

También se impone una multa por cada día que pasa después de los quince días en que se ha debido presentar el informe. Si pasan diez días después de la fecha en que debería haberse presentado, esa institución financiera está sujeta a una multa de cien mil dólares por cada día transcurrido después del plazo que tenía para presentar el informe (Juez de Distrito EUA. Ursula Ungaro-Benages).

Para las autoridades de EUA, si el personal del banco incurre en no buscar información de la transacción que debe ser reportada, para las autoridades de EUA esta falta constituye una flagante indiferencia a las obligaciones impuestas por el Acta y sirve para calificar la Intención por parte del Banco.

Si al Banco se le prueba la violación de informar (CTR) cada violación constituye una felonía. El Estado debe demostrar que el demandado conocía el requerimiento de reportar (CTR) y el específico conocimiento de la comisión del delito 31C.EUA 5311-5322 para determinar el monto de la pena

La intención raramente puede ser probada por evidencia directa, ya que es un estado mental y normalmente se establece sacando conclusiones de hechos disponibles. 31 C. EUA 5311-5322.

Para sus tribunales, el concepto de intención, para encontrar responsabilidad criminal de una institución financiera por violación de la CTR, exige no sólo la voluntad, la intencionalidad, sino también la mala intención de desobedecer el Derecho.

 

§ 5318 Acatamiento, excepciones y autoridad de emplazamiento

De acuerdo con esta sección (a), el Secretario del Tesoro tiene la autoridad para ... 3) examinar cualquier libro, papeles, informes u otros datos de instituciones financieras nacionales relativos al archivo de registros o requerimientos de informes. 4) Emplazar a una institución financiera, a un funcionario o empleado de una Institución financiera (incluyendo ex-funcionarios o ex-empleados), o a cualquier persona que esté en posesión, custodia o cuidado de los reportes o registros requeridos en este sub-capítulo, a comparecer ante el Secretario del Tesoro o su delegado, en el momento y lugar mencionado en la citación, y de producir libros, papeles, registros, u otros datos, y dar testimonio bajo juramento; y en la letra e), se autoriza para que el emplazamiento y requerimiento de libros, papeles, registros, u otros datos archivados o mantenidos en cualquier lugar sean producidos en cualquier lugar sujeto a la jurisdicción de los Estados Unidos, a una distancia no mayor de 500 millas de cualquier lugar donde la institución financiera opere o conduzca su negocio dentro de los EUA.

Ahora bien, si la transacción ilegal efectuada fuera de los EUA, en su desarrollo, fue en parte, en los EUA y si es por más de 10.000,00 US$, EUA considera que tiene jurisdicción sobre el delito de legitimación de capitales. Los bancos extranjeros también pueden ser emplazados para presentar libros, papeles, archivos o cualquier otro dato o documento que pueda ser relevante a la investigación judicial. Aunque, en este sentido el estatuto en la §5318 se refiere solo a las instituciones financieras nacionales y los gastos producidos por la producción de estos documentos o registros corren por cuenta del emplazado, el gobierno de EUA sólo paga las tarifas de viajes y kilometraje (millas) que le son pagados a los testigos en los tribunales de EUA.

 

e) Contumacia o Rechazo

En caso de contumacia o rechazo a la citación del Secretario del Tesoro, el asunto es referido al Fiscal General y éste puede invocar la ayuda de cualquier tribunal de los EUA dentro de la jurisdicción:

A) Donde la investigación que dió inicio a la citación, se lleva o fue llevada a cabo.

B) Donde la persona citada es residente.

C) Donde la persona citada tenga fundados. sus negocios.

En este caso, el Tribunal puede emitir una orden requiriendo a la persona emplazada a comparecer ante el Secretario del Tesoro o su delegado para reproducir los documentos, papeles o registros, para rendir testimonio, a fin de explicar el material recopilado y para pagar los costos del proceso, y si no obedece, el Tribunal lo puede penar por Desacato.

 

f) Requisitos para calificar excepciones

A fin de calificar para una excepción, a considerar por el Secretario del Tesoro, estipulada en esta misma sección 5318(a)(5), la institución financiera excepcionante, deberá preparar y sostener una declaración donde:

1) describa detalladamente la razón por la cual dicha persona califica para tal excepción, y

2) que contenga la firma de dicha persona (o representante legal).

 

§ 5320 Mandamientos

Según esta sección, el Secretario del Tesoro cuando supone que una persona ha violado, está violando o va a violar una norma de esta Ley comprendida en este sub-capítulo (5314-5315), puede incoar una acción civil en un Tribunal de Distrito competente de los EUA o en otro Tribunal apropiado de EUA, para prohibir la violación o para hacer cumplir el sub-capítulo, regulación u ordenamiento.

Un mandato u orden de prohibición temporal debe ser emitida sin fianza.

§ 5321 Sanciones Civiles (multas)

(a)(1) Cuando cualquier institución financiera nacional o un socio, director, funcionario o empleado intencionalmente viole este sub-capítulo, excepto las secciones 5314 y 5315 de este título una regulación prescrita en dichas secciones, está sujeto a que se le imponga una multa mayor del monto de la transacción (si la hay) o que no exceda de 100.000,00 US$ o 25.000,00 US$. Cuando la violación se refiere a lo pautado en la sección 5318(a)(2) del título o en una regulación prescrita bajo dicha sección, se entenderá como una violación separada la que ocurra por cada día que continúa la violación y en cada oficina, sucursal o negocio donde ocurre o continúa la violación.

Con esta norma, que se encuentra incluida en las que van desde la sección 5311 a la 5322, se crea un patrón de actividad ilegal que consiste en violaciones repetidas o serie de violaciones relacionas con el Acta Título 31 C. EUA 5311-5322.

(2) También se autoriza al Secretario del Tesoro para imponer una multa adicional a la persona que omita el reporte, o llene un reporte con omisión material o con datos falsos (sección 5316). La multa no será mayor al monto del instrumento monetario para el cual fue requerido el reporte. Una multa (sanción civil) es reducida al monto incautado según la sección 5317(b);

(3) Si la persona no llena el reporte según la regulación de la sección 5315, o no acate el mandamiento estipulado en la sección 5320, está sujeto a pagar una multa hasta por 10.000 US$.

(4) Violación de transacción estructurada:

 

A) Sanción Autorizada. El Secretario del Tesoro puede imponer una multa a cualquier persona, que intencionalmente viole cualquier disposición de la sección 5324 (transacciones para evadir el requerimiento de reportar).

B) Límite máximo del monto. El monto de cualquier multa impuesta según el sub-párrafo (A) no debe exceder del monto de las monedas, dinero u otro instrumento monetario implicado en la transacción y puede ser reducida al monto de cualquier confiscación en los Estados Unidos según la sección 5317 (b), en concordancia con la transacción por la cual fue impuesta la sanción, de acuerdo con lo pautado en el sub-párrafo (C) sobre coordinación con disposiciones confiscatorias.

(5) Si la violación ha sido cometida por una Agencia Financiera Extranjera el Secretario del Tesoro puede imponer una multa que no exceda:

(I) del monto (que no exceda de 100.000,00 U S$) de la transacción, o

(II) 25.000,00 US$, y

(III) en caso de negativa a reportar la existencia de una cuenta o cualquier información de identificación requerida para ser provista en relación a dicha cuenta.

(i) Una suma (que no exceda de 100.000,00 US$), igual al balance de la cuenta, para el momento en que ocurrió la violación, o

(ii) 25. 000, 00 U S $

6) Negligencia. El Secretario del Tesoro puede imponer una multa no mayor de 500 US$ a cualquier Institución Financiera que negligentemente viole cualquier disposición de este subcapítulo.

(b) Limitaciones de Tiempo (Prescripciones) para la fijación e inicio de acciones civiles.

 

(1) Fijaciones: Antes del término de seis (6) años comenzando desde el día de la transacción, el Secretario del Tesoro puede fijar una sanción de las comprendidas en la sub-sección (a).

(2) Acciones Civiles, y puede iniciar una acción civil, dentro del término de dos (2) años, para recuperar una sanción civil estipulada en la sub-sección(a), comenzando antes de:

(A) la fecha en que fue fijada la sanción, o

(B) la fecha en que salga la sentencia de cualquier acción penal según la sección 5322.

 

El Secretario del Tesoro puede exonerar cualquier parte de una multa comprendida en la sub-sección (c) o (b) de la sección 5317 o una sanción civil bajo la sección (a)(2).

 

(d) La sanción penal no es excluyente de una acción civil o sea, que de acuerdo a estos estatutos puede ser impuesta conjuntamente una sanción civil pecuniaria (multa) y una sanción penal por la misma violación.

§ 5322 Sanciones Penales

a) Una persona que intencionalmente viole este sub-capítulo o una regulación prescrita a base de este sub-capítulo (excepto la sección 5315 de este título o sus regulaciones), debe ser multada hasta por la cantidad de 250.000,00 US$, o encarcelado por no más de cinco (5) años, o sufrir ambas penas.

b) Una persona que intencionalmente viole este sub-capítulo, o una regulación prescrita en relación a este sub-capítulo (excepto la sección 5315 o una regulación con respecto a ella) mientras viole otra ley de los EUA o como parte de un PATRON de cualquier actividad ilegal que implique más de 100.000,00 US$ en un período de doce (12) meses, será multado por un monto no mayor de 500.000,00 US$ o encarcelado por un tiempo no mayor de diez (10) años, o sufrir ambas penas

c) Por una violación de la sección 5318 (a)(2) de este título o regulación prescrita con relación a dicha sección, una violación separada ocurre por cada día que continúe la violación y en cada oficina, sucursal, o ubicación del negocio donde ocurre o continúe ocurriendo la violación.

Como apreciamos a partir de la sección 5321 (4) se regula lo referente a las transacciones estructuradas, cuyo eje serán las normas de la sección 5322 sobre sanciones penales, donde se establece el Patrón de Estructuración. Para los Tribunales de EUA, una transacción no es un patrón y dos tampoco puede que lo configure, pero si se tiene una serie de transacciones esto puede ser un Patrón y en este contexto en que estamos hablando, con relación a las Instituciones Financieras, es un Patrón de repetidas faltas no presentar los informes (formas CTR) de estas transacciones. En consecuencia el Patrón de actividad ilegal debe comprender repetidas violaciones del acta en sí, relacionadas una con la otra, comprendiendo un monto superior a 100.000,00 US$, es decir, que el patrón no incluye violaciones que sean eventos aislados, sino aquéllas que forman parte de un esquema sistemático común.

Es decir, que para establecer la responsabilidad de la IBF por felonía no basta que existan una serie de transferencias de dinero que en sí mismas constituyen un delito menor, sino que: A) constituyan un patrón de actividad ilegal y B) que excedan de un monto de 100.000,00 US$ en un período de doce (12) meses.

Así, dados los supuestos de A) y B), las fallas en presentar la CTR en transacciones similares por el mismo cliente, unidas a la regularidad y frecuencia de su repetición estable en un esquema relacionado, constituyen el Patrón que da la estructuración y es el Banco (IBF) el que tiene la obligación legal de reportar las transacciones. El Estatuto considera un crimen que una persona viole el sub-capítulo (5322 (b)) "como parte de un patrón de actividad ilegal", "como parte" sólo puede referirse a una violación que forma parte de un Patrón de actividad ilegal de transacciones por más de 100.000,00 US$ en un período de doce (12) meses. No es el Patrón lo que se sanciona, sino la violación voluntaria que es parte de un patrón. Lo que el legislador pretende es castigar severamente a los violadores de la sección 5322 (b) y a su predecesor Título 31 C. EUA § 1059, en consecuencia cada violación se trata como una felonía distinta, que es parte de un patrón de actividades (31 C. EUA cap. 5322 (b)). La responsabilidad criminal de una IBF sólo corresponde cuando ésta viola intencionalmente los requerimientos de CTR, por lo que la intención se prueba por el conocimiento de la IBF del requerimiento de reportar y su intención específica de no hacerlo (cometer el crimen) y como la intención rara vez puede ser probada por evidencias directas, ya que es un estado mental, normalmente se establece la evidencia deduciendo conclusiones razonables de los hechos disponibles. Por el principio de ceguera voluntaria, los abogados y los fiscales pueden probar la intención a través de pruebas circunstanciales. La intención con conocimiento, excluye una falla que se comete por error o accidente, actos inadvertidos, u otra razón inocente, la intención conlleva el acto voluntario con intención específica de eludir, desobedecer la ley con el mal propósito de violar la ley.

Para juzgar en estos casos la intención y el conocimiento, se aplica el principio de Conocimiento Colectivo por lo que el juez instruye al jurado en el sentido que el conocimiento individual de los empleados que actúan dentro del ámbito del desempeño de su trabajo, es imputable a la IBF. Así, si un empleado del Banco dentro de su ámbito de trabajo sabe que esa operación u operaciones deben ser reportadas, el Banco lo sabía. Se requiere ver al Banco como una institución, su conocimiento es la suma del conocimiento de todos sus empleados, esto es, que el conocimiento del Banco es la totalidad de lo que todos los empleados saben dentro del límite de sus obligaciones y atribuciones. Por lo que se deduce que el Banco adquiere conocimiento por la vía de A) conocimiento individual de uno de sus empleados, o por B) conocimiento agregado de todos sus empleados, por lo que el conocimiento colectivo es totalmente apropiado en el contexto de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en la legislación de los EUA, ya que para sus Tribunales los actos de la persona jurídica, son después de todo, simplemente los actos de todos sus empleados operando dentro del ámbito de su empleo y el principio de responsabilidad criminal corporativa del derecho americano refleja esto.

 

Así, la intención específica se prueba:

1. - Por la conducta de sus empleados y directivos.

2. - Por lo que el banco hizo o dejó de hacer como institución.

 

Así que, si un empleado se abstuvo de hacer lo necesario para realizar estos reportes, se considera que el banco dejó intencionalmente de reportar, es una actuación del banco y es responsabilidad criminal del banco, pero el Gobierno debe probar que la falla de reportar fue el resultado de una indiferencia flagrante de la organización, por consiguiente se debe ver la evidencia en lo pertinente al esfuerzo del banco, si hubo alguno en: a) Informar a sus empleados sobre las obligaciones de la ley; b) su esfuerzo en verificar el cumplimiento (supervisión, fiscalización, petición y rendición de cuentas, auditorías); e) su respuesta a las informaciones requeridas por el Gobierno, d) sus políticas y cómo realizó estas políticas instituidas; e) una eficiente red de comunicaciones que consoliden la información.

Debe saberse que la Suprema Corte con respecto al incumplimiento de Estatutos Regulatorios Federales considera como intención tácita en los juicios civiles o criminales, la indiferencia o negligencia en el cumplimiento de los Estatutos Federales vigentes.

También debe conocerse que, de acuerdo con la Regla Federal de Evidencia 404 (b), se permite la admisión de actos o conductas subsecuentes a la ofensa acusada (cargos imputados) para probar la intención de cometer el acto ilegal imputado. Esta regla 404 (b) permite la admisión de conducta subsecuente para demostrar ausencia de error o accidente y para demostrar el "estado mental" del acusado en el momento de la actuación.

 

Otra forma de estructuración, o de transacciones estructuradas en función de evadir los requerimientos federales de reportes sobre transacciones financieras, es la legitimación de capitales mediante el modus operandi conocido como smurfing o "pitufear".

Los participantes en un esquema smurfing (pitufeo), intentan evadir esos requerimientos mediante el método de seccionar grandes sumas de dinero efectivo en múltiples montos menores de 10. 000,00 US$, en muchos casos los sub-seccionan en partes menores a 1.000,00 US$.

El dinero es luego dispersado (smurfed) cuando cada una de esas parcelas de efectivo es entregada a varios individuos de bajo nivel en la organización, conocidos como "smurfs" (pitufos). Estos convierten el efectivo en cientos de cheques de gerencia, cheques de viajero en montos menores de 10.000,00 US$ y después con endosos fraudulentos los depositan en numerosas cuentas de bancos locales y de allí están listos para transportarlos fuera de los EUA, contrabandeando los fondos (efectos monetarios) fuera de las fronteras de EUA, o por vía de cheques o transferencias por cable.

Según la Fiscal Federal auxiliar del Distrito Sur de Florida EUA, Theresa Van Vliet, el término smurfing viene de la palabra smurf (pitufo) acuñado por el jefe de la División de Drogas de Miami, Chuk Saphos, quien en un bar-restaurant "Tobacco Road", hablando del patrón que se había desarrollado para legitimar capitales, vió una cantidad de personas reunidas y repartiendo dinero; es decir, el principal de la célula, el líder repartía dinero a personas que luego iban a los bancos a depositar cantidades menores para estructurar los depósitos y esas personas, eran principalmente, en aquellos tiempos "señoras viejitas y bajitas" con el pelo canoso teñido de gris que da un tono o coloración azul, y Chuk Saphos probablemente con "una o dos cervezas de más" decidió que estas personas se parecían a estos personajes de los dibujos animados de la televisión, pequeños, irritantes, fastidiosos, de color azul llamados smurfs (pitufos) y de allí vació el término para designar esta clase de transacciones estructuradas. Los fondos utilizados por estas personas naturales en las actividades de legitimación de capitales por medio de transacciones estructuradas, constituyen lo que en EUA se denominan Property Traceable o Traceable Proceeds Propiedades Rastreables como provenientes del tráfico ilícito de las drogas, y las cuentas de los encausados y los depósitos están sujetos a incautación (confiscación) (forfeitable) para el uso y beneficio de los EUA, bajo el Título 18 C. EUA sección 98 l; 21 C. EUA sección 881 (a)(6) y Título 31 C. EUA sección 5317 por ser transacciones en violación del Título 18 C. EUA sección 1956; 21 C. EUA 881 (a) y Título 31 C. EUA (a) 5316, 5324 y regulaciones promulgadas al efecto. Esta traducción literal del término rastreaba es confuso, porque en verdad no se ha rastreado, seguido para deducir que provienen del tráfico ilícito de las drogas, sino que si es una cuenta o propiedad que pertenece a un sujeto que trafica o ha traficado drogas, se incauta por una acción civil in rem, esto significa que el acusado en el proceso, es la propiedad en sí, demostrando el Gobierno que existe una causa razonable para creer que la propiedad puede ser decomisada. Existen múltiples ejemplos de transacciones estructuradas las cuales se han reservado para los documentos respectivos de información adicional.

La sección 5323 se refiere a la recompensa para informantes y a la facultad que tiene el Secretario para pagar recompensas a los informantes que den una información que permita aplicar sanciones civiles o penales que pasen de 50.000,00 US$ o para recompensar hasta con el 25 % al informante si pasa de 150.000,00 US$ y establece la excepción para los funcionarios o empleados de los Estados Unidos, un Estado de la Unión o Gobierno local quien no puede recibir recompensa por su información.

De aquí pudiera haber surgido la "práctica" de la DEA de pagar recompensas a los funcionarios policiales venezolanos (que no son de los EUA) por sus decomisos o informaciones, aun cuando la BSA establece que el funcionario autorizado es el Secretario del Departamento del Tesoro para pagarlas y determinar su monto. Esta sección (5323) está en concordancia con el 31 CFR sección 103.52 de recompensas para informantes, con el mismo contenido. Lo importante de este comentario es que funcionarios de policía judicial no pueden pasar la información directamente a una policía extranjera sin responsabilidad penal y civil de su acto ante el presunto sospechoso (cliente del banco), ya que la información que recibe del banco para una investigación en curso "En el contexto de una investigación policial o judicial" (Art. 215 LOSEP) es secreto sumarial y no debe salir del ámbito de esa jurisdicción, sino a través de los procedimientos del "Acuerdo entre el gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América, para cooperar en la prevención y el control de lavado de dinero (sic) proveniente del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas" suscrito en Washington D.C. el 5 de Noviembre de 1990, o de la asistencia judicial recíproca del artículo VII, de acuerdo a lo pautado en la Convención de Viena o de conformidad a los procedimientos pautados para otras formas de cooperación y capacitación del Art. IX de la citada Convención de Viena de Diciembre de 1988; pero no como agente a título individual motu proprio de una policía extranjera. Es válido citar para un futuro reglamento de la LOSEP por el Ejecutivo Nacional que en el documento de "Políticas y Principios para la Divulgación de información Reportada según las disposiciones del Acta de Secreto Bancario", en la sección IV, (B)(2)(a) se establece un estatuto de advertencia, el cual reza:

Todas las divulgaciones mantendrán una advertencia en cuanto a lo delicado de la información y que establezca que la información puede ser usada únicamente para las investigaciones y procedimientos criminales, fiscales o reglamentarios dentro de la jurisdicción de la agencia receptora y no deben ser divulgados sin el permiso de Aduana o del IRS y en (E) "citación de las partes menos a los EUA" (sección IV (E))se regula:

"...(omissi) si por cualquier razón la Aduana o el IRS desea citar formalmente una información reportada según el BSA, emanada a favor de una parte que no sea los EUA o un Estado o una agencia policial local, la aprobación de la cita debe ser requerida al Asistente del Secretario".

Con este criterio queremos llamar la atención sobre la importancia de que las IBF diseñen operaciones, para defenderse de las posibles infidencias de un policía judicial, con relación a la información suministrada para la cual deben existir formas y contenidos de los requerimientos de información por parte de las policías judiciales competentes. (ver documentos respectivos de información adicional).

En la secciones 5324 está prevista la prohibición de realizar transacciones para evadir el requisitos de reportar que se establece para las instituciones financieras de los EUA, de acuerdo a lo previsto en la sección 5313 (a) de esta Acta.

 

 

En consecuencia:

1) No puede causar o intentar causar que una IBF no archive el reporte debido (5313 (a); o

2) causar o intentar causar que una IBF registre el reporte con una omisión material o con datos falsos.

3) y estructurar o asistir a una estructuración, o intentar estructurar o asistir a la estructuración de cualquier transacción con una o más instituciones financieras nacionales.

Aquí la Ley se refiere a la persona que efectúa la transacción quien será coautor con la institución financiera del delito de no reportar o reportar falsamente. Hay una participación activa del cliente regular u ocasional para la comisión del delito.

§ 5325 Identificación del Cliente para poder adquirir ciertos Instrumentos Monetarios

a) El acta prevé en general que ninguna institución financiera puede emitir o vender cheques bancarios, cheque de gerencia, cheque de viajero o una orden de pago para una transacción que implique moneda o efectivo de los EUA (u otro instrumento monetario que indique el Secretario) en montos y denominaciones de 3.000,00 US$ o más, a menos que:

(I) El individuo tenga cuenta con dicha institución, y la institución financiera verifique

(A) que tiene cuenta a través de una tarjeta de firmas u otra información mantenida por la institución en conexión con la cuenta del individuo.

(B) u otro método de verificación que concuerde con las regulaciones que el Secretario del Tesoro prescribirá (31 CFR 103.29).

(C) o que el individuo dote a la IBF de tales formas de identificación de las que están autorizadas por el Secretario del Tesoro, que la IBF deberá verificar y registrar en concordancia con las regulaciones prescritas por el Secretario.

Esta sección está íntimamente en concordancia con la sección 103.29 del Título 31 CFR la cual transcribimos a continuación por ser necesaria para la cabal interpretación de esta sección del Acta del Secreto Bancario 5325, ya que ella actúa como complemento:

 

"103.29 Adquisición de cheques de banco Y letras de cambio, cheques de gerencia, ordenes de pago y cheques de viajero

a) Ninguna institución financiera puede emitir o vender un cheque de banco o letra de cambio, cheque de gerencia, orden de pago o cheque de viajero por 3.000,00 US$ más, en efectivo a menos que éste mantenga un registro cronológico o registros para cada mes calendario, en los que debe ser registrada la siguiente información. La siguiente información debe ser obtenida por cada emisión o venta de uno o más de estos instrumentos a cualquier individuo adquirente que involucro dinero efectivo en cantidades de 3.000,00 USS a 10.000,00 USS inclusive:

1. Si el adquirente tiene una cuenta de depósito con la institución financiera:

(i)(A) El nombre del adquirente;

(B) El número de la cuenta del adquirente;

(C) La fecha de la adquisición;

(D) La sucursal donde ocurrió la adquisición;

(E) El (los) tipo (s) de instrumento (s) adquirido (s);

(F) El (los) serial (es) de cada instrumento (s) adquirido (s) y

(G) La (s) Cantidad (es) de dólares de cada instrumento (s) adquirido (s) en efectivo.

(ii) Además, la institución financiera debe verificar que el individuo es un cuentahabiente de deposito o debe verificar la identificación del individuo. La verificación puede ser a través de una tarjeta de firma u otra lista o registro de la institución financiera, si el nombre y la dirección del cuetahabiente fueron verificados en el momento que la cuenta fue abierta, o en cualquier momento subsiguiente, esa información fue registrada en la tarjeta de firma u otra lista o registro; o por análisis de un documento que contenga el nombre, dirección del adquirente y normalmente sea aceptable dentro de la comunidad bancaria como un medio de identificación cuando se pague un cheque a no depositarios. Si la identificación del cuentahabiente no ha sido verificada previamente, o si a la institución financiera le es imposible determinar si la identificación del individuo ha sido verificada previamente, entonces la institución financiera debe verificar la identificación del cuentahabiente por el análisis de un documento que contenga el nombre y la dirección del adquirente y que normalmente sea aceptable dentro de la comunidad económica como un medio de identificación cuando sea pagado un cheque a un no depositario y debe guardar la información específica de identificación en el registro cronológico (ej. Estado y número de emisión de la licencia de conducir) el método de verificación usado debe ser anotado en el registro cronológico.

 

(2) Si el adquirente no tiene una cuenta depósito con la institución financiera.

(i)(A) El nombre y dirección del adquirente.

(B) El número de Seguro Social del adquirente, o si el adquirente es extranjero y no tiene número de Seguro Social, la identificación del extranjero.

(C) La fecha de nacimiento del adquirente.

(D) Si el individuo está adquiriendo el (los) instrumento (s) a favor de otra persona, a cuyo favor el instrumento esta siendo adquirido y el Nº de la cuenta de esa tercera parte; si no hay un número de cuenta entonces el nombre, dirección y Nº de Seguro Social así como el número de identificación del contribuyente, o el Nº de identificación del extranjero de tal persona;

(E) La fecha de la adquisición;

(F) La agencia donde ocurrió la adquisición;

(G) El (1) tipo (s) de instrumento (s) adquirido;

(H) El (los) serial (es) de cada instrumento (s) en dólares de cada instrumento (s) adquirido(s)

(I) La (s) cantidad (es) en dólares de cada instrumento (s) adquirido

(J) El (los) beneficiario (s) de cada instrumento (s) adquirido (s) (para cheques de gerencia, cheques de bancos y letras de cambio); y

(K) La cantidad de la adquisición en efectivo.

(ii)(a) Además, la institución financiera debe verificar el nombre y dirección del adquirente por el análisis del documento que contenga el nombre y dirección del adquirente y que normalmente sea aceptable dentro de la comunidad bancaria como un medio de identificación cuando sean pagados cheques a no depositarios y debe guardar la información específica de identificación en el registro cronológico (ej. Estado de emisión y número de la licencia de conducir).

2. Las adquisiciones simultáneas de iguales o diferentes tipos de instrumentos que totalicen 3.000,00 dólares o más deben ser considerados como una adquisición.

Las múltiples adquisiciones en un día hábil de negocio que totalicen 3.000,00 dólares o más deben ser consideradas como una sola adquisición si un individuo, empleado, funcionario o socio de una institución financiera, tiene conocimiento que estas adquisiciones han ocurrido. Las múltiples ventas deben ser anotadas como tales en el registro cronológico.

(c) La institución financiera debe mantener un único registro cronológico centralizado o debe mantener registros cronológicos separados por sucursales. Una institución financiera también debe guardar un registro cronológico separado para cada tipo de instrumento vendido. Si la institución financiera mantiene un registro cronológico separado o registro por cada sucursal, todos los registros de sucursales de un mes calendario deben ser enviados a una central en los 15 días después de finalizado el mes en el cual el registro fue confiado. La institución financiera con agencias en más de un Estado puede centralizar los registros por estados.

Una lista de las centrales y las sucursales debe estar disponibles para el Secretario a su solicitud.

(d) Los registros cronológicos deben ser retenidos por la institución financiera por un período de 5 años.

(e) Los registros cronológicos deben estar disponibles para el Secretario a su solicitud en cualquier momento.

[55 FR 20143, May 15, 1990]

Effective Date Note: At 55 FR 20143. May 5, 1990. § 103.29 was addad, effective August 13. 1990.

Como se aprecia en los EUA, no existe Cédula de Identidad, y la identificación del cuentahabiente se verifica: a) por el análisis de un documento que contenga el nombre y la dirección del adquirente, que normalmente sea aceptable dentro de la comunidad económica o comunidad bancaria o el número de seguro social. En Venezuela, por la Ley Orgánica de Identificación de 1972, según lo dispone el Art. 4, "la cédula de identidad es el documento principal de identificación" y de acuerdo al Art. 11 si es extranjero autorizado a permanecer por más de (6) seis meses, está obligado a obtener cédula, y el turista se identificará mediante su pasaporte. El Art. 12 dispone que "la cédula de identidad se exigirá especialmente para (omissi)... g) cobrar cheques y otorgar documentos por recibo de cantidades de dinero de entidades públicas o privadas". Por supuesto, que el documento a que se refiere la ley es el que está descrito en el Art. 4, que contendrá indispensablemente el nombre, apellido, fecha de nacimiento, estado civil, fotografía, firma e impresión dactilar (pulgar derecho de su titular) y el número que se le asigne de por vida, es decir, la cédula de identidad original laminada y no el comprobante de que la persona está renovando la cédula o esta en trámites para obtenerla. En consecuencia en las formas que se exijan para informar a las autoridades competentes, según las disposiciones de la LOSEP, en lo relacionado a transacciones bancarias, el documento de identificación que se debe exigir es la cédula de identidad original, laminada, de conformidad con la Ley Orgánica de Identificación, además de las otras previsiones que se tomen en los casos de cantidades mayores de 10.000,00 US$ en efectivo o de 3.000,00 US$ en cheques, porque según el Acuerdo entre Venezuela y los EUA para prevenir y controlar el "lavado de dinero" (sic), por "transacción monetaria", "se entiende toda transacción con moneda que exceda de 10. 000,00 dólares estadounidenses o su equivalente en moneda extranjera, salvo que la misma se realice exclusivamente en bolívares dentro del territorio de la República de Venezuela" (Art. 1). Por lo que se deduce que los reportes de las entidades Bancarias y Financieras de Venezuela que traten de cantidades que excedan a los 10.000,00 US$ y que una parte de esa transacción sea en territorio de los EUA, podrá ser requerido por ese país basándose en el acuerdo citado.

 

Por la sección 5326 sobre registros de ciertas transacciones de dinero y moneda nacional, el Secretario del Tesoro, por propia iniciativa, o a petición de un ejecutor de la Ley Federal o Estatal puede pedir archivos de registros y reportes adicionales en un área geográfica.

Como apreciamos el Bank Secrecy Act fue promulgada e impuesta para disuadir la legitimación de capitales (LC) y el uso del Secreto Bancario en cuentas con bancos extranjeros.

1) Evadir ganancias de capital en transacciones que por intermedio del Sistema Bancario y Financiero se catalogaban como seguras.

2) Manipulan la seguridad propia del mercado de EUA.

3) Violan normas de comercio interno.

4) De la comercialización del oro.

5) Como medio para el almacenamiento y disponibilidad de liquidez y otros instrumentos monetarios, derivados u obtenidos de actividades ilícitas como tráfico de drogas, sobornos comparativos y otros delitos.

6) Como medio de retorno a EUA de dinero "Limpio", para el uso libre por sujetos involucrados en actividades criminales.

En consecuencia el Congreso de los EUA persigue con ella tres objetivos.

1) Facilitar la detección e investigación de violaciones criminales, evasión de impuestos y otras violaciones a leyes y regulaciones.

2) Imponer penas por la no recopilación e información de datos.

3) Como medio de disuasión para las actividades criminales, disponiendo el mantenimiento de apropiados y pertinentes registros por parte de los IBF que permiten el seguimiento documentado de estas actividades ilícitas.

Así que como resultado de la promulgación de la Bank Secrecy Act y las Leyes sobre la legitimación de capitales, no puede el Banquero ignorar intencionalmente las transacciones sospechosas, ni tampoco puede permanecer ignorante sobre el tipo de transacciones que pudieran ser sospechosas, so pena de ser considerado en negligencia flagrante y ser enjuiciado.

 

COMENTARIOS SOBRE

El 31 CFR PARTE 103

Registro Financiero y Reporte de Circulante y

transacciones Extranjeras

Compilación no Oficial

Abril 1, 1991

 

El 31 CFR Parte 103 sobre Registro Financiero y Reporte de Circulante y Transacciones Extranjeras, es un Acta Complementaria de las Normas del Acta sobre Secreto Bancario (Currency Transaction Reporting Act) y de las actas sobre Control del Lavado de Dinero (sic) y las Annunzio Wylie, pues, cumple la función de Reglamento al detallar el contenido de los reportes según el instrumento monetario o financiero que se emplee la nacionalidad de la empresa bancaria o financiera de los casinos registro de reporte; la identificación requerida, los registros normales y adicionales y los que se deben conservar, según la naturaleza de la persona física o jurídica (personas naturales con intereses financieros en cuentas en el extranjero) instituciones financieras, bancos, corredores y comerciantes de valores, casinos, comerciantes de moneda, casas de cambio, personas fuera de los EUA dólares que se incluyen como moneda extranjera; fotografías y otras reproducciones (microfilms) de obligación gubernamental, disponibilidad de información, divulgación de los informes entre agencias gubernamentales, excepciones, excenciones y registros, que ayudarán a reducir el universo de clientes a controlar; imposiciones confiscaciones, decomisos, multas, sanciones penales recompensas transacciones estructuradas; emplazamientos y citaciones. Esta Acta debe ser conocida por los banqueros extranjeros porque ella llena lagunas, vacíos y omisiones de las Actas más comunes, y ello facilitará a los banqueros el maximizar las posibilidades, para asegurar la mayor eficacia posible en el empleo de sus recursos para no ir a juicio en los EUA. Tengamos presente que los resultados se están produciendo siempre. Si los banqueros no deciden que resultados obtener, algún actor interno o externo los producirá de manera que no les convenga.

 

 

 

 

§ 103.11: En un sólo momento

A los efectos del transporte por correo de instrumentos monetarios, el Acta precisa lo que significa en un sólo momento bien sea hecho:

1) por una persona o conjunto de personas para su beneficio o de otras personas;

2) ya sea dentro o fuera de los EUA;

3) si totalizan más de 10.000,00 US$;

4) serán las operaciones que se realicen sin día calendario,

pero si es para evadir los requerimientos del reporte establecido en la § 103.23 se entiende un sólo momento como un día más (que según creemos, deben ser calendarios y continuos).

 

§ 103.11(b)(8): Bancos y Agencias Financieras Extranjeras

En esta misma sección de términos se establece en el término Banco: aquellas personas jurídicas que están obligadas a someterse a los requerimientos de esta acta y en el número (8) están los Bancos organizados bajo leyes extranjeras.

Por Circulante, no sólo es la moneda o papel moneda de los EUA, sino, la moneda de cualquier país, circulante y aceptada como medio de cambio y las notas oficiales de cambio, las que se deben también reportar.

j) Como Banco Extranjero el acta define "a un banco organizado bajo leyes extranjeras, o una agencia, sucursal u oficina de un banco ubicado fuera de los EUA. El término no incluye a un agente, agencia, sucursal u oficina de un banco dentro de los EUA organizado bajo leyes extranjeras.

k) Como Agencia Financiera Extranjera se entiende: "Una persona que actúa fuera de los EUA para una persona (excepto para un país, una autoridad monetaria o financiera, actuando como una autoridad monetaria o financiera, o una institución financiera internacional de la cual el Gobierno de EUA es miembro) como una institución financiera depositaria, depositario fiduciario o agente, o actuando de una manera similar relacionada con dinero, crédito, garantías, oro o una transacción en dinero, crédito, garantía en oro."

Entre los instrumentos que al ser enviados por correo, se deben declarar, están las inversiones de valores, los instrumentos monetarios (cheques, cheques de viajero, giros postales, garantías o acciones al portador).

Cuando en esta acta se refieren a personas, se entienden las naturales o físicas y las personas jurídicas o de existencia ideal.

 

§ 103.11(p): Estructuración

Se incluye en ella también las operaciones estructuradas para el propósito de la § 103.53, cuando una persona intenta conducir una o más transacciones de circulante en cualquier monto en una o más instituciones financieras en uno o más días en cualquier forma, con el propósito de evadir los requerimientos del reporte de la sección 103.22. Este término "cualquier forma" introduce un nuevo elemento en la estructuración a los fines del reporte, ya que no se limita a la división de una suma de circulante que exceda los 10.000,00 US$ o a una serie de transacciones de circulante que excedan o no los 10.000,00 US$ a los efectos de iniciar el reporte en cualquier institución, cualquier día. Lo cual debe relacionarse con la sección 5322 del Acta de Secreto Bancario que establece la estructuración de transacciones.

 

§ 103.22: Excepciones

En la sección 103 22, en la (b)(1) no se requieren reportes de determinadas personas, lo cual disminuye el costo de control y nos da una idea para nuestros propios controles nacionales como las que se señalan en el aparte (2); así por ejemplo, los clientes con una cuenta vigente, residentes en EUA y con un negocio al por menor (detal) en los EUA, el cual trabaja con circulante. Se exceptúan los negociantes de vehículos, embarcaciones o aeronaves. En las mismas circunstancias del comerciante al detal, de residencia y negocio ubicado en EUA, se excepcionan los polideportivos, hipódromos, parques de diversiones, bar, restaurante, hotel, servicio de cobro de cheques, autorizado por el Gobierno local (Municipal) o Estadal, compañías de tragamonedas, teatro, transportista de pasajeros con horarios regulares o cualquier utilidad pública.

Pagos de nómina de una cuenta existente, de un depositante establecido, y residente de los EUA, que maneja una firma que regularmente retira más de 10.000,00 US$ para pagar empleados.

Por supuesto que deben ser montos que el banco pueda razonablemente concluir que no exceden de los montos normales de su gestión de negocios legales, acostumbrados en ese cliente.

Para agregar a cualquier cliente en su lista de excepción, el banco deberá pedir al cliente que firme un informe preparado por escrito que describa la conducta acostumbrada del negocio nacional autorizado de ese cliente y las razones detalladas del por qué califica para la excepción y debe incluir: nombre, dirección, naturaleza del negocio, número de identificación del pago de impuestos, número de la cuenta de la cual dará fe el cliente, que es correcta según su conocimiento y creencia. El banco debe indicar qué operaciones se exceptúan y el límite. También deben ser registradas en una lista centralizada.

Asimismo en la sección 103.23 para el reporte de transacciones de circulante o instrumentos monetarios, que se transporten fisicamente, por correo o embarque, que exceden de 10.000,00 US$, en un mismo momento, dentro o fuera de los EUA, se exceptúan:

(2) Un banco, un banco extranjero que envíe circulante o instrumentos monetarios, enviados por correo, o embarcados por el servicio postal de EUA o por un transportista común...

En las secciones 103.24 y 103.25, se regulan los reportes de cuentas financieras extranjeras y las transacciones con agencias financieras designadas por el Secretario del Tesoro.

Se indican además los requisitos de identificación de acuerdo con la naturaleza de los instrumentos bancarios o financieros utilizados en la transferencia, indicaciones legales que pueden ser muy útiles a los banqueros y a la Superintendencia de Bancos. En esta lista se incluyen.

1 ) cheques, cheques de viajero, letras de cambio;

2) transferencias por cable o electrónica;

3) préstamos;

4) papeles comerciales;

5) acciones;

6) bonos; y

7) certificados de depósitos.

El Secretario del Tesoro puede autorizar a una entidad financiera a reportar de manera diferente, si demuestra que es innecesariamente oneroso para ella.

El Acta reitera lo que significa el área geográfica de los EUA, la cual deben tener muy presentes los banqueros, ya que no es sólo el territorio continental de los EUA, sino el de Puerto Rico, Islas Vírgenes de EUA, Guam, Islas Norteñas de Marianas, Samoa Americana, administración de las Islas del Pacífico, los territorios y posesiones de los EUA. Por cierto que cuando nos referimos al territorio o área geográfica de los EUA, no debemos olvidar a Hawai (Hawaiian Islands) al norte del Océano Pacífico, que desde 1959 es el estado 50 de la Federación de EUA.

 

§ 103.27: Sobre el Registro de Reportes

Se establece el término de 15 días siguientes al día en que ocurrió la transacción si se trata de una institución financiera, y de 15 días luego de recibida la solicitud de reporte si se trata de un banco. Se reitera el lapso de cinco (5) años para tener archivado un reporte a partir del día del reporte.

Antes de concluir una transacción, el banco o la Institución Financiera debe identificar plenamente al cliente de acuerdo a los requerimientos de la sección 103,28 y establece expresa y claramente, que la identidad del cliente debe ser registrada en un reporte y que la mera anotación de "cliente conocido" o "tarjeta de firma en el archivo" en el reporte está prohibida. Es clara la intención, se debe acabar con la práctica propia de la Pigricia (pereza con negligencia) de no identificar plenamente a los clientes en Venezuela con sus nombre y apellidos, teléfonos, dirección actualizada y confirmada, Cédula de Identidad, número de impuesto sobre la renta, ya que aun cuando en nuestro país, se burla frecuentemente esta declaración, cuando existe, sirve para cotejar el monto de sus ingresos. Esta práctica propia de una gerencia deficiente, puede por sí sola configurar la idiferencia flagrante. Ya que tradicionalmente la negligencia tiene un aspecto punitivo y una de sus sanciones es la confiscación, y esta indiferencia flagrante para el banco viene de las Actas de Navegación donde está justificada la confiscación como una sanción por negligencia:

"Pero los propietarios de los barcos deben ser cuidadosos del capitán que ellos emplean, y el capitán, sobre los marineros; y aquí la negligencia es plenamente imputable al capitán; él está para reportar la carga del barco, y si él ha inspeccionado y examinado el barco con el debido cuidado, de acuerdo a su deber, él ha debido encontrar el té y así debió haber prevenido la confiscación" Mitchell v. Troup, Parker, at l 238, 145 Eng. Rep., at 768.

En la sección 103.29 se exige un registro cronológico registro por cada mes calendario para vender o emitir un cheque de banco, letra de cambio o cheque de gerencia u orden de pago de 3.000,00 US$ o más con múltiples requisitos de identificación.

En la sección 103.32 sobre el registro de personas que tienen interés financieros en cuentas financieras extranjeras, se establece que el archivo de los registros de las cuentas requeridas debe ser por cinco (5) años, pero no se debe computar en esos cinco (5) años, desde la fecha en que el cliente es acusado a causa del registro fraudulento o falso del impuesto sobre la renta federal o de una falla en el registro del pago al impuesto sobre la renta, hasta la sentencia definitiva del proceso criminal.

En la sección 103.33, se establece la obligación de las Instituciones Financieras de retener el original o en microfilm u otra copia o reproducción de los siguientes registros:

a) Para la extensiones de créditos por un monto que exceda de 10.000,00 US$ salvo que sea garantizado por una propiedad real.

b) Un registro de cada notificación, requerimiento o instrucción recibida o dada, sobre transacciones de más de 10,000,00 US$ para o fuera de los EUA

e) Un registro de cada notificación, requerimiento o instrucción dada a otra institución financiera o persona ubicada dentro o fuera de los EUA con respecto a la transacción por más de 10.000,00 US$.

d) Un registro para el Secretario con el informe de esta transacción por cinco años de acuerdo con la sección 103.26 (a).

En la sección 103.34 comienzan las normas para los Registros Adicionales que deben realizar y conservar los bancos, corredores o negociadores de valores, casinos, negociantes y casas de cambio. Las dedicadas de los Bancos se refiere a los certificados de depósitos. El banco debe en los subsiguientes 30 días a partir de la fecha de la transacción o de una apertura de cuenta, obtener y mantener un registro de número de identificación del pago del Impuesto sobre la Renta del cliente.

Si en treinta (30) días no la tiene y no ha hecho un esfuerzo razonable para obtenerla, no se considera que ha violado esta sección, o si se mantiene una lista de nombres, direcciones y números de cuentas de estas personas. Igual obligación tiene si el Banco actúa como agente para otra persona en la adquisición de un reembolso de un certificado de depósito emitido por otro banco,

Esta obligación de procurar el número de identificación del pago del impuesto sobre la renta tiene sus excepciones:

a) Para agencias del Gobierno, ya sean locales, estatales o federales.

b) Para jueces, oficiales públicos o escribientes como custodios de fondos en litigio.

3. Para extranjeros miembros de embajadas, consulados, agregados y sus familiares cercanos.
4. Para los acreditados a las organizaciones internacionales.
5. Extranjeros con estadía menor de 180 días.
6. Extranjeros que no están involucrados en negocios, estudiantes de universidades, colegios o programas de entrenamiento del Gobierno Federal.
7. Unidades desincorporadas subordinadas a una organización central de franquicia de impuestos.
8. Menores de 18 años con cuentas de ahorros para un programa de economía escolar con intereses menores de 10,00 US$.
9. Club de Navidad, vacacionales y similares.
10. Extranjeros no residentes que no estén involucrados en negocios, el Bancos debe obtener en 15 días el número de identificación del pago de impuesto sobre la renta o el formato de aplicación a esto.

Los Bancos deben conservar el original o un microfilm u otra copia reproducción de:

1. Cada documento garantizado por la firma autorizada sobre cada cuenta de depósito o la cuenta conjunta más la identificación específica.
2. Cada declaración, tarjeta del libro mayor u otro registro de cada cuenta de depósito o cuenta conjunta con la transacción respectiva.
3. Cada cheque, letras de cambio o giro postal girando en el Banco o emitido y pagadero por él, excepto por 100,00 US$ o menos y debe llevar un control de 100 cheques por mes durante el año calendario, de cheques de dividendos, de pago de nóminas, de prestaciones de empleados, de reclamos de seguros, de beneficios médicos, librados sobre cuentas gubernamentales, librados por corredores o negociantes de valores, sobre cuentas fiduciarias, sobre otras instituciones financieras, de pensiones o anualidades.

Cargos bancarios o periódicos que excedan de 100,00 US$ y seis (6) apartes más para registros de cheques o letras de cambio, o circulante o fondos o créditos transferidos por más de 10.000,00 US$ a una persona o cuenta fuera de los EUA a un banco, corredor o negociante de divisas extranjeras fuera de EUA, bien sea por cable, carta o cualquier medio.

Llevarán además registros contentivos de la identificación y número del pago de impuesto sobre la renta o del certificado de depósito, así como del instrumento, forma de pago y fecha de la transacción.

 

La sección 103.38 trata de detalles de cómo, y qué se debe conservar de los reportes, al extremo de detallar sobre la conservación del as y el enves del reporte, y los que debe ser manuscritos, etc.

La sección 103.39 establece una directriz sobre aquellas transferencias de fondos, circulante o cualquier otro instrumento a una cuenta nacional (dentro de EUA) de una persona que el depositante conoce que su dirección está ubicada fuera de los EUA, debe a los efectos de esta Ley considerarse como un giro o transferencia a una persona fuera de los EUA.

La sección 103.41 establece que el monto en dólares estadounidenses significa también el monto equivalente en cualquier moneda extranjera. Por lo que en los otros países (el extranjero) la cantidad a declarar con respecto a la cifra de 10.000,00 US$ variará de acuerdo con la paridad de esa moneda, en nuestro caso el bolívar en relación con su paridad respecto al dólar (US$).

 

§ 103.45: Excepciones y Excenciones

La sección 103.45 facilita al Secretario del Tesoro, para autorizar excepciones y excenciones, las cójales pueden ser condicionales o incondicionales y aplicables a las personas, a una transacción en particular o a clases de transacciones y son revocabas a discreción del mismo Secretario

La autoridad para aplicar sanciones civiles recae sobre el Sub-Secretario del Tesoro.

§ 103.47: Sanciones Civiles

La sección 103.47 establece la imposición de multas por violación voluntaria de la § 103.22 para cualquier socio, director, gerente o empleado que voluntariamente participe en la violación del requerimiento de registro, hasta por 1.000,00 US$.

Por violación voluntaria de la §103.32 para la Institución financiera, socio, director, gerente o empleado hasta los 10. 000,00 US$.

Por cualquier requerimiento de registro de la § 103.32 a los mismos actores, multa hasta por 1.000,00 US$.

Por cualquier omisión de registrar un reporte de acuerdo a la § 103.23, una multa hasta por el monto del circulante o de los instrumentos, en relación con la § 103.48.

Por violación voluntaria de la §103.53, una sanción civil que no exceda al monto de circulante o dinero involucrado en la transacción.

Por cualquier violación voluntaria de cualquier requerimiento de reporte (excepto las § 103.24, 103.25, 103.32) puede imponer una sanción civil a las instituciones financieras nacionales, socio, director, gerente o empleado una multa que no exceda al monto de la transacción involucrada entre 25.000,00 US$ y 100.000,00 US$.

Por cualquier violación voluntaria transgrediendo las secciones 103.24, 103.25 y 103.32 puede imponer multas hasta 100.000,00 US$, de 25.000,00 US$ para la § 103.25 y de 100.000,00 US$ a 25.000,00 US$ por omitir el reporte de una cuenta o cualquier información relativa a ella en violación de las secciones 103.24 y 103.32.

Por cualquier violación negligente una multa a la institución financiera que no exceda de 500,00 US$.

 

§ 103.48: Decomisos

La sección 103.48 autoriza al Secretario para decomisar el circulante o instrumentos monetarios, si existe violación del reporte, o si no ha sido registrado o contiene omisiones de acuerdo a lo postulado en las secciones 103.27 y 103.25.

El Secretario puede remitir o mitigar el decomiso a su discreción cuando lo estime conveniente.

 

§ 103.49: Sanciones Penales

Cualquier persona que viole la Pub. L.91-508 o de esta parte será multado por no más de 1.000,00 US$ o encarcelado por no más de un (1) año o ambas y si comete cualquier acto preparatorio para la comisión de una violación a la Ley Federal será sancionado con no más de un (1) año de prisión, multado por no más de 10.000,00 US$ o encarcelado por no más de cinco (5) años, o ambas.

 

Si la violación es del Título 11 de la Pub. L 91-508 o de esta parte puede ser sentenciado a una multa que no exceda de 250.000,00 US$ o a no más de cinco (5) años de encarcelamiento, o ambas.

 

Patrón

Cualquier persona que intencionalmente viole cualquier disposición del Título 11 de la Pub. L.91-508 o de esta parte: l) Mientras viola otra ley de los EUA; o la comete como parte de un patrón de cualquier actividad ilegal que involucre más de 100.000,00 US$ en cualquier período de doce (1 2) meses puede ser multado hasta por 500.000,00 US$ o diez (10) años de encarcelamiento o ambas. (Ver sección 5322 Acta del Secreto Bancario).

Cualquier persona que a sabiendas realiza cualquier declaración falsa, ficticia o fraudulenta de cualquier reporte o representación requerida por esta parte puede ser multado hasta por 10. 000,00 US$ o encarcelado por más de cinco (5) años o ambas penas.

§ 103.5O: Autoridades Ejecutoras

De acuerdo a la sección 103.50, las autoridades de aduana, si tienen causa razonable, pueden detener o revisar sin orden de requisa vehículos, naves y aeronaves.

El Secretario del Tesoro si cree que el circulante o instrumento monetario está en proceso de transportación sin el debido reporte, u omisiones (§l03.27) puede acudir a cualquier Corte competente por la jurisdicción para obtener una orden de requisa sobre una causa probable visible, la requisa alcanza a personas lugares, cartas, documentos, paquetes, vehículos.

§ 103.51: Accesos a registros

El Secretario, para los efectos de las secciones l03.34 (a)(l), 103.35 (a)(l) y 103.36 (a) tiene acceso a los registros para comparar si coinciden los reportes con los registros.

§ 103.52: Recompensas

El Secretario pagará recompensa a un individuo que le dé información fidedigna que le permita aplicar sanciones civiles, decomisos, o multa penal que exceda de 50.000,00 US$, en todo caso, la recompensa no debe exceder al 25% de la multa o decomiso y no exceder de 150.000,00 US$.

Los funcionarios públicos no son elegibles para recibir recompensas.

§ 103.53: Estructuración

La sección 103.53 establece que ninguna persona debe, con el propósito de evadir requerimientos del reporte de la sección 103.22 con respecto a una transacción, evitar o intentar que una institución financiera no registre el reporte requerido de acuerdo a la §103.22, o causar, o tratar de que la institución financiera registre un reporte con omisiones, o con falsedades estructurar o intentar estructurar cualquier transacción en una o más instituciones financieras. (Ver sección 5322 Acta del Secreto Bancario y su amplio comentario).

§ 103.61: Emplazamiento

Esta Ley a los efectos de su violación y de otras leyes, especificadas en la sección 103.61, autoriza al Secretario y a su delegado a emplazar a las instituciones financieras incluyendo a ex gerentes o empleados que se encuentren en posesión, custodia o cuidado de reportes o registros de acuerdo con esta Ley, a comparecer ante el Secretario o su delegado y a suministrar libros, papeles, registros u otros datos.

A los fines de esta citación se consideran delegados del Secretario, los funcionarios de la Secretaría del Tesoro que la sección 103.62 designa. Los del Servicio de Rentas Públicas Internas designados en la sección 103.62 y los del Servicio de Aduanas designados en la 103.62.

Asimismo está autorizado el Secretario para examinar testigos y registros y a divulgarlos.

La sección 103.66 trata de la Ejecución de Citaciones en caso de contumacia, para lo cual queda autorizado el Secretario y su delegado para referir el caso al Fiscal General o a cualquier Fiscal o Asistente para citar y hacerle comparecer ante una Corte de los EUA.

A las personas citadas se les deben pagar las mismas tasas y millaje que se le paga a los testigos.

Estas son las secciones más importantes y de interés para los banqueros para su conocimiento y aplicación en sus planes institucionales contra el delito de legitimación de capitales, en todo aquello que sea pertinente y útil para perfeccionar sus acciones de control, fiscalización y prevención, a los fines de demostrar con hechos ante la eventualidad de un juicio en los EUA, que hicieron todo lo que estaba a su alcance para evitar esta clase de delitos en su institución bancaria.

 

 

 

 

 

 

 

PRINCIPIOS Y DOCTRINAS

para la Interpretación y aplicación de las leyes

sobre "Lavado de Dinero" (sic) del Derecho Anglo-Americano

 

 

PRINCIPIOS Y DOCTRINAS

 

A lo largo del tiempo, en los EUA, se ha venido formulando un cuerpo doctrinario legal, lo que en lenguaje forense se entiende como jurisprudencia, y un conjunto de tesis y opiniones de los estudiosos del Derecho Anglo-Americano, que explican y fijan el sentido de las leyes y sugieren soluciones para problemas aun dudosos con relación a los delitos de legitimación de capitales. Igualmente han asimilado principios y doctrinas de vieja data en su historia legislativa, que han incorporado a este conjunto de principios de su cuerpo de doctrina legal, los cuales se unifican a través de las decisiones de la Suprema Corte, para tratar de abarcar y resolver en los casos concretos todos los eventos y posibilidades que la ley escrita no puede prever.

Es de prioritario interés que los Directivos de las Instituciones Bancarias y Financieras (IBF) conozcan cómo los Gobiernos de EUA, dentro de las Estrategias de sus Políticas Públicas para combatir el tráfico de drogas y su eje estratégico, el financiamiento que entraña la legitimación de capitales, han creado un conjunto de leyes que puedan aplicar a las Instituciones Bancarias y Financieras Extranjeras implicadas o usadas como instrumento en el delito de legitimación de capitales (en el desarrollo de su Política Exterior de la "Guerra Contra el Narcotráfico"(sic)), y de cuya necesidad estratégica ha surgido este cuerpo de doctrina legal, que a su vez ha creado la necesidad para los directivos, representantes y corresponsales de las Instituciones Financieras Extranjeras de Conocer las Leyes de EUA y sus consecuencias, sobre la materia (legitimación de capitales y reportes o informes a las autoridades competentes) así no tengan muchos intereses o negocios en los EUA y en el extremo de que no tengan ninguna relación con ese país, entendido como su territorio continental, su Estado Asociado, islas de Administración Fiduciaria o cualquier territorio o posesión de los EUA o un establecimiento militar o diplomático, según establece la sección 5312 (a)(b) del BSA y 31 CFR Parte 103.11(s) y 103.26(d)(4) o que parte de la transacción se efectúe en el territorio de los EUA según el Título 18 USC 1956(f) si su valor excede de 10.000,00 US$.

Existen dos temas que pueden impactar a las Instituciones Bancarias y Financieras Extranjeras: El de la Jurisdicción Extraterritorial, para poder aplicar el contenido de sus leyes sobre la materia a las Instituciones Financieras de otros países y para obligarlas a comparecer ante una Corte de Distrito de los EUA, y reconocer su jurisdicción sobre ellas; y el otro tema es el concepto de Responsabilidad Criminal Corporativa, basada en lo que parece la aplicación de la Responsabilidad Objetiva "tendencia relativamente moderna que se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daños o perjuicios" (Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Pag, 674, Edit. Achaste S.R.L. B-a. 1981). Este concepto del derecho moderno surgió hacia el último tercio del siglo XIX, en oposición al concepto tradicional de Responsabilidad Subjetiva, denominado también Responsabilidad sin Culpa, la cual tuvo su primera manifestación en los accidentes de trabajo, donde el patrono responde por ellos, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se haya producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia víctima, por lo cual es llamada también Responsabilidad por el Riesgo Creado. En su desarrollo se ha extendido al Derecho Penal de Tránsito con relación al dueño, poseedor o usuario del automóvil y otras máquinas o vehículos de transporte, donde la culpa se presume y se invierte la carga de la prueba, ya que tiene que probar que el accidente o siniestro fue ocasionado por culpa de la víctima.

Desde el ámbito del Derecho Penal, responsabilidad es lo que se origina de la ejecución de actos tipificados como hechos punibles y por ende sancionados, la cual se puede manifestar de dos formas:

a) La que recae en el actor del delito y que repercute sobre su vida, libertad, capacidad civil o patrimonio; y

b) la que civilmente adquiere el actor del hecho punible por vía de reparación del daño causado, como la indemnización por perjuicios o la restitución por el agravio material o moral que haya ocasionado, responsabilidad esta que se extiende a los instigadores, cooperadores inmediatos, complices o encubridores, salvo que exista una excusa absolutoria, o causa de inimputabilidad o alguna circunstancia eximente o disminuida de acuerdo a la ley penal.

Si se deslinda la responsabilidad de la obligación, y se considera la responsabilidad como "un elemento agregado al sólo efecto de garantizar el cumplimiento del debe", y se toma el concepto de responsabilidad, presente en todas las ramas del Derecho como la posibilidad de exigir al "deudor" el cumplimiento de su obligación, la podemos dividir, según la doctrina, en contractual y extracontractual, siendo la primera la originada en el incumplimiento de un contrato válido y la segunda cuando se deriva del hecho de haber producido un daño ajeno a toda la vinculación convencional, por culpa o dolo que no configuren una infracción penalmente sancionable. Ahora bien, esta responsabilidad extracontractual de una persona puede ser ocasionada, por acciones u omisiones propias, también por hechos ajenos como la que corresponde, por ejemplo, al padre y a la madre por el perjuicio que causen sus menores hijos que vivan con ellos; tutores y curadores, por los menores o inhabilitados sometidos a su custodia; dueños y directores por hechos de sus dependientes en ejercicio de sus funciones, etc. que está fundado en la idea de culpa o negligencia, propias o ajenas. También existe la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas que recae sobre los propietarios por los inmuebles en ruina, las casas caídas o derrumbadas, explosiones de máquinas o sustancias inflamables, todas ellas dentro del concepto clásico, cuando menos de negligencia de la teoría de la responsabilidad subjetiva por acciones u omisiones propias o ajenas.

 

Esta breve explicación nos lleva a precisar los conceptos y los alcances de la responsabilidad subjetiva civil por hechos ajenos, tal como lo concibe la doctrina tradicional y no confundirla con la responsabilidad objetiva que responsabiliza a la persona, así no exista por parte de ésta la Intención (dolo) o culpa (negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de reglas, etc.) de causar el daño o perjuicio. Es decir, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente. Pero esta responsabilidad también se extiende a hechos de terceros que la ley previamente considera dentro de sus reglas y no tiene que ser sólo por dolo, sino también por culpa. Esta responsabilidad está dentro del marco de la teoría de la responsabilidad subjetiva.

La confusión se presenta cuando se trata de aplicar la responsabilidad penal, y la civil derivada de ésta, a las personas jurídicas, porque como en nuestro derecho penal no se consideran susceptibles de ser sujetos activos de delitos, se nos hace difícil adoptar responsabilidad penal, y civil derivada de la penal por dolo o culpa de estas personas jurídicas. Pero en el Derecho Anglo-Americano surge el principio de que las personas jurídicas pueden ser sujetos de responsabilidad criminal.

En Gran Bretaña la Interpretation Act del año de 1989 (52 and 53, Victoria C. 63) preceptúa que, en los estatutos referentes a delitos, la palabra "persona" corresponde así mismo a las "corporaciones". En el Derecho Estadounidense las personas jurídicas son consideradas como personas ficticias, siguiendo la tradición del Common Law inglés. Según el concepto clásico del Juez Thurgood Marshall, la persona jurídica es una entidad artificial, invisible, intangible que sólo existe en la mente del legislador para los fines generales que la ley persigue. Pero según ha declarado la Suprema Corte de los Estados Unidos, una corporación, aun cuando es esencialmente, incorporal e invisible, es considerada un individuo con atributos corporales (Digest of the United States Suprem Court Reports T.II vol "Corporations", nuns. 217 y 436). En lo que respecta a la responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus representantes legales, ejecutados en su calidad de tales y en el ejercicio de sus funciones, se extiende hasta la materia criminal para hacerlas responsables de delito. En jurisprudencia de la Suprema Corte se ha establecido que por los actos de los representantes o administradores de una corporación, tanto en el orden contractual como delictual, ejecutados en el ejercicio de sus funciones, cargo o empleo, es responsable la corporación misma, como lo sería un individuo físico, en iguales circunstancias. Es tan amplia la aceptación en los Estados Unidos de la capacidad delictiva de las personas jurídicas que en el Estado de New York, no sólo se legisla sobre la materia en el Código Penal, sino también en el Código de Procedimientos Penales se dedica todo un capítulo a la reglamentación de los procesos contra las corporaciones.

Aun cuando el interés principal es el estudio de la legislación de los EUA, cabe destacar que otros países han consagrado en su legislación el principio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entre ellos podemos señalar a la Gran Bretaña, desde 1889, (ya citada), Alemania, desde 1919, cuando se dispone que las personas jurídicas que cometan contravenciones tributarias serán castigadas con penas, la persona jurídica puede ser castigada con multas y condenada al pago de costas, sin que para ello sea preciso que quede demostrada la culpabilidad de una de las personas físicas que la constituye. La doctrina y la jurisprudencia francesa hace ya muchos años se apartaron de la teoría tradicional y aceptan, con amplitud, la responsabilidad penal de las personas con existencia ideal. En Canadá el Código Penal también establece la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. En América Latina encontramos que Cuba, en el Código de Defensa Social del 36, Art. 16 se responsabiliza criminalmente a las personas jurídicas en los casos que determine el Código o las leyes especiales. En México en los Códigos Penales del D.F, Yucatán, Puebla, Hidalgo, Sonora y Tabasco, autorizan la disolución o suspensión de las personas jurídicas, con excepción de las instituciones del Estado, cuando un miembro o representante de las mismas cometa algún delito con los medios que la entidad proporcione de modo que resulte cometido en su nombre, al amparo de la representación social o en su beneficio, en los casos exclusivamente especificados por la ley. En Chile, el Código Penal de 1937, en su Art. 93 extiende la resposabilidad penal hasta las personas jurídicas de Derecho Privado. En la Argentina, aun cuando priva el principio Societas delinquere non Potest, sin embargo, reconocen varias excepciones. La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema, en materia de infracciones aduaneras y demás contravenciones de las leyes fiscales, reprimidas con sanciones de naturaleza penal, ha establecido que es posible la imposición de multas de naturaleza penal a las personas jurídicas como en el caso de los Arts. 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana, el Código Municipal de la ciudad de Buenos Aires, Art. 12, le aplica penas secundarias a las personas jurídicas, en caso de que la infracción fuese cometida bajo su amparo o beneficio, en la Ley de Aduana N 14.792 referente a los delitos de contrabando las sanciones deberán imponerse a las personas físicas y las personas ideales entre las que están: a) pérdida de concesiones, privilegios y prerrogativas, b) retiro de la persona jurídica, c) cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio.

 

 

Principios establecidos en el Derecho de EUA para hacer efectiva la

"Responsabilidad Criminal Corporativa"

Tres importantes principios han sido creados por el sistema jurídico estadounidense para materializar la capacidad delictiva y la responsabilidad penal de las personas jurídicas o de existencia ideal, los cuales deben ser conocidos por los abogados y directivos de las instituciones financieras o bancarias de otros países que son considerados como instituciones financieras extranjeras o internacionales por la ley de EUA, categoría dentro de la cual se encuentran las instituciones financieras o bancarias venezolanas; a fin de que se ilustren sobre el contenido de estos principios que son ajenos a la formación de nuestros abogados y que no están previstos por los directivos de los Bancos, dentro del que hacer y marco de sus responsabilidades, por privar para ellos, ya sea por formación universitaria de su disciplina o por cultura general y experiencia, el antiguo principio del Derecho Romano: Societas delinquere non potest por el cual solamente las personas de existencia física o natural pueden tener capacidad delictiva y ser sujetos de responsabilidad criminal y no así las personas de existencia ideal o jurídicas quienes carecen de capacidad para delinquir y en consecuencia no poseen responsabilidad criminal, no pueden ser sujetos activos aun cuando pueden ser sujetos pasivos de Derecho Penal.

 

 

 

1. El Principio de Responsabilidad Penal Derivada

Por este principio las personas jurídicas (los Bancos como Instituciones) pueden ser declarados responsables criminalmente por los actos u omisiones de sus empleados, sin que para ello se aprecie si esa acción u omisión fue, o no, expresamente autorizada por las personas jurídicas, aun en el caso de que el empleado hubiere actuado ex profeso en contra de las políticas y las instrucciones vigentes de la institución (en este caso Bancaria); si el empleado ha actuado en función de los intereses de esa sociedad y dentro del marco de su aparente autoridad.

La jurisprudencia constante ha establecido el concepto de "responsabilidad derivada de una corporación" en la forma siguiente:

"La corporación puede ser declarada responsable por los actos de sus empleados, aun aquellos realizados expresamente en contra de las políticas o instrucciones; la existencia de esas instrucciones o políticas deben ser analizadas a fin de determinar si el empleado en esos actos estaba procediendo para y en beneficio de la corporación... Es una cuestión de hechos y ha de determinarse si las políticas y medidas establecidas por la corporación en el área de actuación del empleado, real y adecuadamente aislaban y preservaban a la corporación de tales actos... "

"Claramente queda establecida la necesidad de un diligente esfuerzo para asegurar que los empleados entiendan y se adhieran a las políticas requeridas para la prevención de conductas irregulares en el área de lavado de dinero (sic), para evitar que por extensión de ello, la corporación sea declarada y encausada por responsabilidad derivada. Sin embargo, no está claro cuál es el nivel de diligencia que debe aplicar la corporación, o cuáles precauciones o medidas deben ser tomadas para constituir y probar en un juicio la suficiente y pertinente diligencia corporativa que lo libere de responsabilidad penal derivada. La experiencia de los tribunales permite aseverar, que la determinación o calificación de insuficiencia y pertinencia de la diligencia de la corporación para imponer las políticas, planes e instrucciones en contra del delito de legitimación de capitales y de la prevención del mismo, es una cuestión de hecho. Es decir, depende de la apreciación del jurado o del juez según se ventile el caso, según las particularidades y especificidades del caso en concreto, y de que el demandado pueda probar en juicio la buena fe y la suficiente y pertinente diligencia, porque, como señalamos anteriormente (Exégesis Art. 72 LOSEP), quien objetiviza la negligencia es el Juez, o sea, que "sus efectos perjudiciales afectan a quien no complete o continúe con la actividad o impulso inicial por él provocado, en forma de integrarlo y otorgarlo en tiempo oportuno". Lo cual, en términos muy duros, significa que de nada vale que la IBF sea eficiente en la implantación de políticas, planes e instructivos para el cumplimento de la ley en la prevención del delito de legitimación de capitales si no es eficaz en la acción: por la cual se evite que el Banco sea utilizado para legitimar capitales. La única manera de no verse involucrado en un juicio, es siendo eficaz, si no lo es, será demandado con una alta probabilidad de ser condenado, ya que la práctica de las Cortes de Distrito, en cualquiera de los casos en curso (ver casos), ha sido la de determinar y declarar que las políticas y medidas implementadas por las corporaciones enjuiciadas han sido insuficientes para proteger a la corporación de la responsabilidad penal derivada. Aun en los casos de implementación e imposición de los programas detallados de regulación recomendados por la agencias del gobierno estadounidense, esto no ha constituido, ni ha sido considerado como, alegato de la defensa en descargo o argumento pertinente en los procedimientos penales o civiles (in rem). Recordemos que en la Annunzio Wylie se aprecia la importancia práctica de que no sólo se toma en cuenta, para determinar la intención específica del Banco, el cumplimiento de las obligaciones legales de desarrollar políticas preventivas, sino cómo las realizó, lo que el banco hizo o dejó de hacer y los controles internos adicionales para calificar la indiferencia flagrante que lo llevará a la convicción de negligencia por parte de la institución y condenarla. Por lo cual se debe considerar con todo rigor y seriedad que la regla de oro será implementar medidas legales y propias para evitar que en el Banco se legitimen capitales, para no ir a juicio, porque si va, significa que sus medidas no fueron eficaces, es decir, suficientes y oportunas.

Para concluir los comentarios sobre este principio, es pertinente señalar que desde nuestro punto de vista, no existe, en esta responsabilidad penal derivada de las personas jurídicas, la aplicación de concepto de responsabilidad objetiva, como lo entiende la doctrina tradicional. Ya que cuando se responsabiliza penalmente a la "corporación" es por imputársele a ella como institución, culpa o negligencia (indiferencia flagrante) en el cumplimiento de sus obligaciones legales, al no haber sido eficaz en la aplicación de esas medidas preventivas, de fiscalización y control, que debió desarrollar y supervisar para cumplir de manera suficiente y oportuna, y que por el hecho doloso o culposo de su empleado, "actuando en función de los intereses de la corporación y dentro del marco de su aparente autoridad", se pone en evidencia, puesto que se entiende como una negligencia de la corporación, al no haber sido lo suficientemente capaz para evitar que este hecho punible ocurriese. En una valoración ex post, si se tiene éxito en evitar el hecho punible es Diligente; si no tiene éxito, fracasó en la aplicación de las medidas, es negligente. En estos casos no hay violación del Principio de Identidad (que exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido) al responsabilizar penalmente a la persona ideal porque la "corporación" es condenada por su propio hecho culposo que se deduce o evidencia del hecho culposo o doloso de la persona natural que está bajo su autoridad y "control" institucional. En consecuencia, no es una ficción jurídica sino una cuestión de hecho, son dos responsabilidades penales separadas pero derivada una de la otra. Y la fuente de esta obligación, que genera responsabilidad para la "corporación" por su incumplimiento, es la ley y la negligencia (culpa). Además la persona ideal incurre en responsabilidad subjetiva, por culpa o negligencia, cuando se puede probar que su incumplimiento fue por una finalidad de lucro indebido, que subyace en el "ahorro" de costos por programas y controles eficaces, o de lucro ilegal cuando obtiene "ganancias" del dinero recibido a "su propio riesgo", y para no justificar el gasto de investigar el origen del dinero, deducción que derivamos de una interpretación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (G.O. N 3850 Ext. 18 Julio 1986) para demostrar la responsabilidad subjetiva propia de la persona jurídica, que emana de sus "intereses" empresariales mal interpretados, aun cuando sabemos que no es de aplicación legal en los EUA, pero sí aplicable en Venezuela como circunstancia agravante de fin de lucro (LOPCYMAT Art. 6 parráfo 2) por nuestros jueces penales, con relación a la aplicación de la LOSEP (Título VIII capítulo I de la prevención, control y fiscalización contra la legitimación de capitales) por el incumplimiento de las obligaciones legales que prescribe para las IBF, ya que a partir de la promulgación de la reforma de la LOSEP los empleados bancarios corren un riesgo por razón de su trabajo de ser responsables penalmente por incumplimiento de las normas preventivas de la LOSEP contra la legitimación de capitales, y el patrono debe informar sobre esto.

2. El Principio del Conocimiento Colectivo

Con este principio por el cual se equipara conocimiento a intención, la jurisprudencia estadounidense resuelve el problema de la responsabilidad criminal corporativa, dentro del concepto de responsabilidad subjetiva, ya que el conocimiento obtenido por un "empleado corporativo" actuando dentro del marco de sus actividades regulares como tal, es imputable a la corporación.

Ejemplo de ello lo observamos en el juicio seguido por los Estados Unidos de América contra el Banco de Nueva Inglaterra N.A. del cual conoció, por apelación del Banco, la Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos, decidido el 10 de Junio de 1987 (821 F 2d. 844-Ist Cir. 1987 Cert. denied, 484 US 943 1987) el cual había sido condenado por 31 violaciones al Acta de Secreto Bancario por la Corte de Distrito del Distrito de Massachusetts. En el análisis de la sentencia de la Corte de Distrito, la Corte de Apelaciones observa que el Juez delineó los conceptos generales de conocimiento e intención cuando instruyó el jurado.

"Conocimiento, simplemente significa voluntariamente e intencionalmente. Está diseñado para excluir una falla que se comete por error o accidente, o por cualquier razón inocente. Intencionalmente, significa voluntariamente, a sabiendas y con intención específica de eludir, desobedecer la ley, con un mal propósito de violar la ley"

Al dar al Conocimiento la condición de voluntad o intención para hacerlas sinónimos a los efectos de considerar el elemento afectivo del dolo o elemento de la voluntad, para determinar la intención criminal, están dando a la intención la condición de "dolo específico" (que es un elemento subjetivo del delito, del tipo o de lo injusto) y de fin o motivo determinante del actor, apartando otras formas de culpabilidad dolosa que exceden a la intención como lo son el dolo de consecuencias necesarias y el dolo eventual o condicionado y así por razonamiento lógico el conocimiento, equivale a intención específica o dolo del actor. A los efectos de esta sinonimia, intención criminal como contenido psicológico del dolo, la interpretan como la determinación de voluntad contraria a la norma, "con la intención específica de eludir, desobedecer la ley, con mal propósito de violar la ley".

En el Derecho Hispanoamericano se confunden también los términos voluntad, intención, dolo y malicia. Lo que no tenemos como doctrina jurídica y mucho menos como jurisprudencia, es la identificación de conocimiento con voluntad e intención. Sin embargo, es de interés acotar que en el diccionario de la lengua inglesa (Simon and Shuster Dictionary 1973 N.Y pág 412) cuando revisarnos el vocablo conocer (Know) encontramos en Knowingly (con conocimiento, adv.) que es análogo a intencionalmente, y en el diccionario de la lengua española (de la Real Academia Española, España 1992 pág 83l) en el vocablo intencional encontramos "2/ deliberado, hecho a sabiendas", lo que nos demuestra que en ambos idiomas existe una analogía semántica en la cual el conocimiento se equipara a la intención, y cuando revisamos el diccionario abreviado de Filosofía de José Ferrater Mora (4º Edición, 1974 Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pág. 438) leémos: "por lo general se considera que en todo fenómeno de la voluntad hay una previa representación o, mejor dicho, un conocimiento, una finalidad, una decisión, una resolución y una acción". Es decir, que en el orden semántico y filosófico, estos tres conceptos están entrelazados al extremo de confundirse como sinónimos. La división pedagógica del proceso va del pensamiento a la acción, del conocer como el aprehender de un sujeto, al objeto, a la intención como tendencia hacia algo. Por lo cual se deduce que ningún conocimiento actual es posible si no hay intención, asumiendo ésta como el acto del entendimiento dirigido al conocimiento del objeto, y a la voluntad como una facultad cuyo carácter principal se halla en la tendencia, o como una actitud o disposición moral, para querer algo. Esta división la efectúan los filósofos para la compresión de esas actividades mentales o intelectuales que nos llevan a la acción, u omisión. Pero en realidad son partes entrelazadas, indisolubles, fases de un proceso que lleva a la acción del hombre en un caso concreto, sin discontinuidad en la realidad. Si en el proceso mental o intelectual existe conocimiento, nos atrevemos a decir que hay una actividad mental o intelectual consciente, para poder hacer responsable criminalmente, por dolo, a ese actor, si interpretamos adecuadamente las instrucciones del juez de Distrito al jurado.

Ahora bien, ¿cómo conciliarlo con el principio o máxima jurídica: "La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento"?. Siguiendo esta estructura de pensamiento, para intentar pensar como los juristas anglosajones, consideramos que este principio Ignorantia Legis Non Excusat: La ignorancia de la ley no es excusa; significa que el hecho de que el demandado no sepa que su acto es en contra de la ley, no impide a la ley sancionar el acto prohibido. ("Law Dictionary, Steven H. Fis 1975, N.Y P. 98), lo cual también rige en el Derecho Angloamericano. Al respecto debemos puntualizar:

Primero: Que la ignorancia no debe ser confundida con el error, (recordemos la instrucción "está diseñado para excluir una falla que se comete por error o accidente..."). La ignorancia y el error son estados intelectuales diferentes: La ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas nociones sobre él (M.Goldstein) aun cuando desde el punto de vista del derecho, producen los mismos efectos. En efecto en la aplicación práctica del principio, en algunas instituciones de Derecho Romano, se tenía a la ignorancia como "Error de Derecho", lo cual tiene plena vigencia. Este error de derecho o ignorancia se consideraba como una "Gran negligencia" e ignorancia de lo que todo el mundo sabía... (recordemos la negligencia flagrante del Derecho Estadounidense).

Segundo: El conocimiento de la ley es un supuesto legal contra el que no se admite prueba. Es una presunción Juris et de Jure. En ella se asienta todo el sistema jurídico y social de las Naciones civilizadas, desde que la siguiente máxima apareció hace 13 siglos en el Derecho Romano de Justiniano: Constitutiones principium nec ignorare quemquam nec disimulare permitimus. Principio por el cual no es lícito en ningún caso alegar ignorancia respecto al Derecho Positivo, el cual se expresa en dos aforismos Romanos:

1) a nadie es permitido ignorar las leyes (Nemini jus ignorare Licet)

2) se presume que todo el mundo las conoce, por lo cual, aun cuando las ignore, lo obligan lo mismo que si las conociese (Nemo jus ignorare consetur; ignorantia legis neminen excusat).

Esta presunción del derecho viene defendiéndose como una consecuencia del carácter obligatorio inherente a toda ley y que compete a los ciudadanos quienes deben observarlas a partir de su promulgación. (J. Acosta).

Tercero: El principio sobre el conocimiento como sinonimia de intención y voluntad para demostrar el dolo o "intención específica", está concebido para aplicarlo al concepto de "Responsabilidad Criminal Corporativa" considerando, por una ficción jurídica, que el conocimiento de un empleado, o de varios empleados, de esa persona jurídica, en el ejercicio de sus funciones y bajo su aparente autoridad, equivale, o se reputa, como conocimiento de esa persona de naturaleza ideal, aun cuando se pueda aplicar también a una persona natural.

Por su parte el Principio de Ignoratia Legis Non Excusat es un principio general de seguridad para la aplicación de las leyes, que opera sólo cuando el actor del hecho punible alega como excusa, con pretensiones de absolutorio, el no tener conocimiento. En este caso, surge la presunción Juris et de Jure, según la cual, si transgredió la norma, su acto se tiene a los ojos del juzgador con la convicción de que esa acción u omisión fue intencional, voluntaria. Es decir las dos normas no son opuestas, ni contradictorias, sino complementarias y operan en planos diferentes para el juzgador. En el caso del conocimiento, le sirve para apreciar un elemento de imputabilidad o de responsabilidad del actor, la "intención" de éste. Esta, según la Suprema Corte se define como £4 una desatención al estatuto que gobierna y una indiferencia a sus requerimientos", y es un hecho concreto que consta en el proceso, del cual el Juez deduce el dolo; mientras que la regla general, sobre la ignorancia, la cual no puede ser alegada como excusa absoluta, es una norma procesal que no incide sobre la valoración o apreciación de la prueba, sino que es una norma que execra como medio de defensa la condición de la ignorancia. No tiene efectos jurídicos en el juicio el alegato y la prueba de ignorancia, para justificar su incumplimiento.

Efectuadas estas explicaciones, que nos permiten entrar en la esencia de estos principios, pasamos a referimos a las reglas de donde emana la prueba del conocimiento colectivo de la persona jurídica, de la cual se deduce su responsabilidad penal.

Primero: El conocimiento de empleados individuales que actúan dentro del ámbito de la institución es imputable al Banco. Por lo cual: "si cualquier empleado sabía que múltiples cheques podrían requerir que se llenara un reporte (la CTR), el Banco sabía esto, siempre que el empleado conociera esto dentro del ámbito de su empleo". Aquí se establece que se debe concebir al Banco como una institución, que como tal, su conocimiento es la suma del conocimiento de todos sus empleados. Esto significa que el "conocimiento del Banco" es la "totalidad" de lo que "todos" los empleados saben dentro del ámbito de sus empleos. Así, si el empleado A conoce una parte de los requerimientos de reportes, B conoce otra faceta de esto y C una tercera faceta, el Banco los conoce todos. De esta manera si se encontró un empleado que dentro del ámbito de su empleo sabía que la CTR tenía que ser llenada, aunque se hayan usado múltiples cheques, se considera que el Banco conocía esto. Se estima que el Banco lo sabe si cada uno, de varios empleados, supo una parte de tales requerimientos y la suma de lo que los empleados, por separado, sabían, implica por parte del Banco el conocimiento total de que tales requerimientos existían".

Es decir, que para la justicia estadounidense existen dos formas de establecer el conocimiento de las personas jurídicas:

a) Por medio del conocimiento de uno de sus empleados, o

b) por el conocimiento agregado de varios o de todos sus empleados.

Y para establecer la intención específica, cuando se establece que el Banco actuó con intención, se debe observar:

a) La conducta de él o los funcionarios o empleados del banco.

b) Lo que el Banco hizo o dejó de hacer como institución.

Se considera entonces, que el Banco actuó intencionalmente, si uno de sus empleados en el ámbito del desempeño de su trabajo, actuó intencionalmente. De manera que, si un empleado intencionalmente se abstuvo de hacer lo necesario para realizar esos reportes, se considera que es una actuación del Banco, y que el Banco intencionalmente dejó de reportar.

No obstante, alternativamente, se analizan las obligaciones legales que tiene el Banco para establecer sus responsabilidades específicas y se tendrá que determinar si el Banco como organización, conscientemente, evitó recibir la información acerca de los requerimientos que abarca la CTRA.

El Gobierno para probar la culpabilidad del Banco, a base de esta teoría, tiene que demostrar que la falla de reportar fue el resultado de una Indiferencia Flagrante de la organización, y en este supuesto debe estudiarse la evidencia, en lo atinente al esfuerzo del Banco (si lo hay) de informar a sus empleados con respecto a la ley; su esfuerzo de verificar el cumplimiento por parte de sus empleados..., sus políticas y como realizó sus políticas instituidas.

Si el Gobierno ha probado con respecto a cualquier transacción que un empleado, dentro del ámbito de su empleo, intencionalmente falló en llenar el reporte requerido o que el Banco fue Flagrantemente Indiferente a sus obligaciones, entonces podrá determinar que el Banco intencionalmente falló en llenar el reporte requerido (Caso 3 Banco de Nueva Inglaterra, Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos 1987).

Es decir, que la teoría del conocimiento colectivo es totalmente apropiada, en el contexto de responsabilidad criminal de la "Corporación", para condenar a una persona de existencia ideal por negligencia al violar una obligación legal conocida. Esta apreciación nos lleva a comprender que el conocimiento colectivo está íntimamente relacionado con la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica por el incumplimiento de sus obligaciones legales conocidas, como se aprecia en la transcripción de las Instrucciones de la Corte de Apelaciones.

Así, los actos de una "corporación" son simplemente, los actos de todos o de uno de sus empleados operando dentro del ámbito de su ocupación. De estos actos de sus empleados se deduce el Estado Mental del Banco, la Mens Rea (estado mental culpable). La intención del empleado corporativo es la intención del banco. Con esta teoría jurídica los EUA superan o complementan el criterio clásico de los partidarios de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, (quienes sostienen que al responsabilizar criminalmente a la persona jurídica no se vulnera el Principio de Identidad del Derecho Penal, el cual exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido), ya que los actos realizados en representación de la persona jurídica, por intermedio de sus representantes, jurídicamente son actos de la entidad y por lo tanto, si son delictuosos; quien ha delinquido es la persona de existencia ideal. Los EUA van más allá de este criterio imputándole responsabilidad penal a la corporación por la acción, aun, un simple empleado que no posee la representación legal de la IBF, en el Principio del Conocimiento Colectivo. Esta modificación se parece más a la responsabilidad de orden civil por el hecho ajeno o de terceros, consagrada en el Código Penal venezolano, derivada de la responsabilidad criminal, para los posaderos o dueños de casas de víveres o licores por los delitos de sus dependientes, con la diferencia que en los EUA es una responsabilidad criminal derivada y no recae sobre otra persona natural, sino sobre una persona jurídica, pero nos da una idea de cómo se configuran las funciones jurídicas para resolver los problemas de la realidad.

3. El principio de Ceguera Voluntaria (Wilfull Blindness)

El Principio de Ceguera Voluntaria es definido generalmente como la ausencia de interés en prestar atención a la posibilidad de que un acto de este tipo (legitimación de capitales) se estaba ejecutando por intermedio del Banco. La negligencia del empleado radica en no observar o considerar esta posibilidad. Sin embargo, esta amplia definición tiene poco soporte cuando se intenta determinar que ese acto del empleado, quien negligentemente obvia el considerar la posibilidades estar en presencia de una operación de legitimación de capitales, pudiera exponer a la institución a la exigencia de responsabilidades en un proceso criminal, en combinación con el principio de conocimiento colectivo (Cumulative Knowledge).

Por lo tanto este tipo de conducta (Wilfull Blindness) puede exponer a las Instituciones Bancarias y Financieras a la exigencia de responsabilidades criminales bajo las leyes estadounidenses. Estas responsabilidades pueden ser impuestas a una "Corporación" por los actos de uno de sus empleados, quien en un determinado momento no estaba al cabo de conocer que una determinada operación de legitimación de capitales, se estaba ejecutando, pero que fue negligente (Wilfull Blind) en su desempeño y no consideró esa posibilidad.

El Principio de Ceguera Voluntaria es un elemento de igual categoría que el conocimiento colectivo, y da consentimiento para que el Juez lo considere como evidencia suficiente a los fines de la confiscación de los bienes. Es el propietario de ellos, quien tiene la inversión de la carga de la prueba para probar que el uso del bien fue hecho "sin su conocimiento, consentimiento, o ceguera voluntaria" 21 USC sección 88 1 (aX4)(C) y (a)(7) y 881 (d) (Incorporating 19 USC sección 1615). (Caso 8 Richard Lyle Austin vs. EUA).

Cuando se logra demostrar que una persona jurídica a pesar de las abrumadoras evidencias presentes, escogió ignorarlas, que deliberadamente obvió las varias formas que le señalaban la verdad, esta persona incurre en ignorancia deliberada o ceguera voluntaria (Caso 5 Miraflores vs. EUA).

 

Los textos legales establecen:

"Ningún transporte debe ser confiscado bajo este parágrafo hasta el punto de tocar el interés de un propietario en virtud de cualquier acto u omisión comprobado por ese propietario que fue cometido u omitido sin el conocimiento, consentimiento o con ceguera voluntaria del propietario" §881 (a)(7).

"Ningún transporte debe ser confiscado bajo este párrafo hasta alcanzar un interés de un propietario en razón de cualquier acto u omisión establecido por ese propietario, que haya sido cometido u omitido sin el conocimiento o con la ceguera voluntaria del mismo" §6075 (3)(c) 102 Stat.

Se presume que esta enmienda fue aprobada para proteger tanto al arrendador del bien, como al propietario del mismo.

El elemento de conocimiento de las leyes que rige el control de lavado de dinero (sic) en los EUA, está redactado de manera que elimina cualquier requerimiento de conocimiento específico del crimen preciso que generó el dinero, Lo único que se requiere es que el Gobierno demuestre que el acusado sabía que el dinero se originaba de algún tipo de actividad ilícita. Además, la historia legislativa de esta Ley deja bien claro que el elemento del conocimiento se puede satisfacer con la ceguera premeditada o voluntaria, o evasión premeditada del conocimiento real de la verdad (Caso 9 US Counselor Banque Leu vs. EUA). En consecuencia la Ceguera Voluntaria, equivale a una ignorancia intencional, para distinguirla de la accidental o por error. En los estatutos de orden criminal, el término significa una ignorancia hecha con un mal propósito y sin excusa justificable, es decir, es un desconocimiento simulado intencionalmente para así transgredir la norma. Se denomina ceguera, porque equivale a cerrar los ojos para no ver lo visible, lo evidente por el cúmulo de indicios.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



CONGRESO DE LA REPÚBLICA

 

ACUERDO POR EL CUAL SE DICTA LA LEY APROBATORIA DE LA

CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO

ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS.

G.O. Nº 34.741 del 21 de Junio de 1991

 

 

CARLOS ANDRES PEREZ

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA

 

POR CUANTO Venezuela suscribió la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, el día 20 de Diciembre de 1988, en la ciudad de Viena, República de Austria.

POR CUANTO fueron cumplidos los requisitos constitucionales y legales correspondientes, por parte de la República de Venezuela para la ratificación de la citada convención, mediante la aprobación de la correspondiente Ley Aprobatoria por el Congreso de la República, cuya promulgación he dispuesto de conformidad con el Art. 176 de la Constitución Nacional,

POR TANTO RATIFICO, en nombre de la República de Venezuela y en ejercicio de la facultad que me confiere el ordinal 5 del Art. 190 de la Constitución, la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, para que se cumplan sus cláusulas y tengan efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, con las Declaraciones Interpretativas siguientes:

 

1. Respecto del Artículo VI: (EXTRADICION)

"El Gobierno de Venezuela entiende que la presente Convención no podrá ser considerada como base jurídica de extradición, cuando se trate de ciudadanos venezolanos, de conformidad con la legislación nacional vigente".

2. Respecto del Artículo XI: (Entrega Vigilada).

"El Gobierno de Venezuela entiende que los delitos de acción pública que ocurran en el territorio nacional serán perseguidos por las autoridades de policía nacionales competentes. Y que la aplicación de la técnica de la entrega vigilada sólo podrá efectuarse en la medida en que no contravenga la legislación nacional en la materia".

EN FE de lo cual expido el presente Instrumento de Ratificación para cumplir con lo previsto en el Art. 27 de la mencionada Convención, firmado de mi mano, en el cual se ha estampado el sello oficial y ha sido debidamente refrendado.

Publíquese el presente Instrumento de Ratificación conjuntamente con la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

Hecho en Caracas, a los veintiún días del mes de Junio de mil novecientos noventa y uno.

REFRENDADO

ROSARIO ORELLANA YEPEZ

ENCARGADA DEL MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES

 

 

 

 

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA

DECRETA

LA SIGUIENTE,

LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES

UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES

Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS.

...

ARTÍCULO 3

DELITOS Y SANCIONES

1. Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: ...

 

1. La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados I), II), III) o IV);

B) I) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de algún o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso A) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o de encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

1. La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados, de conformidad con el inciso A) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos; ...

 

1. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán diferirse de las circunstancias objetivas del caso.
2. A) Cada una de las partes dispondrá que por la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se apliquen sanciones proporcionadas a la gravedad de esos delitos, tales como la pena de prisión u otras formas de privación de libertad, las sanciones pecuniarias y el decomiso.

 

...

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

 

ARTICULO 37. El que por sí o por interpuesta persona, natural o jurídica, transfiera capitales o beneficios por medios mecánicos, telegráficos, radioléctricos, electrónicos, o por cualquier otro medio que sean habidos:

1. Por participación o coparticipación directa o indirecta en las acciones ilícitas de tráfico, distribución, suministro, elaboración, refinación, transformación, extracción, preparación, producción, transportación, almacenamiento, corretaje, dirección, financiamiento o cualquier otra actividad, manera o gestión que provenga de haber facilitado el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como de las materias primas, precursores, solventes, o productos esenciales destinados o utilizados en la elaboración de las sustancias a que se refiere esta Ley.

2. Por la participación o coparticipación directa o indirecta en la siembra, cultivo, cosecha, preservación, almacenamiento, transporte, distribución, dirección y financiamiento, o habidos por la comisión de algún acto ilícito de tráfico, adquisición, corretaje de semillas, plantas o sus partes, resinas que contengan sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Será sancionado con prisión de quince (15) a veinticinco (25) años. La misma pena se aplicará al que oculte o encubra el origen, naturaleza, ubicación, movimiento o destino de capitales o sus excedentes, ya sea de activos líquidos o fijos, a sabiendas que son producto de las fases o actividades de la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas enunciadas en los numerales 1 y 2 de este artículo; igual pena se impondrá al que realice operaciones de disposición, traslado o propiedad de bienes, capitales o derechos sobre los mismos, a sabienda que son producto de las fases o actividades ilícitas mencionadas en los numerales antes citados; y la que convierta haberes mediante dinero, títulos, acciones, valores, derechos reales o personales, bienes muebles o inmuebles que hubiesen sido adquiridos producto de las fases o actividades ilícitas establecidas en los numerales antes citados.

PARAGRAFO UNICO: Las personas naturales con cargos directivos, gerenciales o administrativos, tales como presidente, vicepresidente, director, gerente, secretario, administrador, funcionario, ejecutivos o empleados, o cualquier otro que obre en representación de los mismos, de responsabilidad directa en las oficinas de las instituciones u organismos, tales como bancos comerciales, bancos hipotecarios, industriales, mineros, de crédito agrícola y otros que se establezcan con fines especiales; sociedades y arrendadoras financieras, sociedades de capitalización, fondos de mercado monetario y otras modalidades de intermediación; institutos de crédito, compañías de seguro o de corretaje de seguros, bolsa de valores, casas de cambio, las sucursales y las oficinas de representación de bancos extranjeros, así como empresas o personas naturales dedicadas a bienes raíces y de arrendamiento que, de alguna manera participen, controlen, reciban, custodien o administren haberes, valores, diversos bienes o productos provenientes de cualesquiera de las actividades o acciones ilícitas citadas en los numerales 1 y 2 de este artículo, serán consideradas cooperadores inmediatos e incurrirán en la pena correspondiente al hecho perpetrado establecida en este artículo.

 

ARTICULO 61. Durante el transcurso de una averiguación sumarial por cualesquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el funcionario instructor ordenará la congelación o inmovilización de cuentas bancarias, la clausura preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento de expendio o consumo de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de espectáculos o sus anexos o cualquier lugar abierto al público, donde hayan infringido esta Ley.

Ordenada la congelación o inmovilización de cuentas bancarias y la clausura preventiva por el funcionario instructor, el Juez de la Primera Instancia decidirá durante el sumario en relación a ésta, con vista a los alegatos presentados por el interesado o su representante legal.

ARTICULO 66. Los bienes muebles inmuebles, capitales, vehículos, naves o aeronaves, aparatos, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen para la comisión de los delitos a que se refieren los artículos precedentes, así como aquellos bienes sobre los que exista presunción grave de proceder de los delitos o de los beneficios de los delitos que tipifica esta Ley, serán, en todo caso, decomisados y se pondrán en la sentencia condenatoria definitivamente firme, sin necesidad de remate, a disposición del Ministerio de Hacienda, quien dispondrá de los mismos, a los fines de la asignación de recursos para la asignación de recursos para la ejecución de los programas que realizan los organismos públicos dedicados a la prevención, control, fiscalización, tratamiento, rehabilitación, reincorporación social y represión, de conformidad con los planes elaborados conjuntamente por dicho Ministerio y la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas. A su vez, dicha Comisión velara por que los bienes decomisados sean adjudicados en forma equitativa, debiendo distribuirse entre los organismos dedicados a las materias antes referidas.

Para estas adjudicaciones el Ministerio de Hacienda, conjuntamente con la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, atenderá el orden de prelación, de acuerdo a las solicitudes hechas o a la urgencia de las necesidades del organismo solicitante.

La Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas informará al Ministerio de Hacienda de estas adjudicaciones, para su correspondiente control y fiscalización.

La Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, para estas adjudicaciones, seguirá un orden de prelación, de acuerdo a las solicitudes hechas a su despacho o a la urgencia de las necesidades del organismo solicitante.

El Ministerio de Hacienda podrá adjudicar estos bienes a personas jurídicas o naturales de carácter privado, previa opinión favorable de la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas.

Cuando el Juez de la causa adjudicare un bien para su guarda y custodia al Cuerpo Técnico Policial Judicial, esta guarda y custodia no le dará derecho para que le sea adjudicado definitivamente. El Juez de la causa no podrá autorizar el uso, en misiones de servicio ni ninguna otra índole, de estos bienes mientras se encuentren en deposito.

Quien actuare como Depositaria Judicial autorizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, tendrá el carácter de funcionario público, a los efectos de la responsabilidad sobre la guarda, custodia y conservación del bien y responderá por el buen estado de este, civil y penalmente, ante el Estado y el sujeto agraviado.

 

ARTICULO 70. En los procesos por el delito de legitimación de capitales, tipificado en el Art. 37 de esta Ley, el Juez Penal, de oficio a instancia del Ministerio Público podrá declarar como interpuesta a las personas naturales o jurídicas que aparezcan como propietarios o poseedores de dinero, haberes, títulos, acciones, valores, derechos reales, personales, cosas, muebles o inmuebles, cuando surja la presunción grave de que fueron adquiridos con el producto de la comercialización ilícita de las sustancias que se refiere esta Ley, así como sus materias primas, precursores, productos químicos esenciales destinados o utilizados para su elaboración, provenientes de cualquiera de las fases o acciones establecidas en los numerales 1 y 2 Art. 37.

 

ARTICULO 71. Los órganos instructores principales de policía judicial, de oficio o a instancia del Ministerio Público, deberán tomar sin dilación las medidas necesarias, tendientes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja presunción grave de las actividades ilícitas contempladas en el Art. 37 de esta Ley.

Las personas jurídicas o naturales, tales como los bancos comerciales, los hipotecarios, industriales, mineros, de crédito agrícola y otros que se establezcan con fines especiales, sociedades y arrendadoras financieras, sociedades de capitalización, fondos de mercado monetario y otras modalidades de intermediación, sucursales, agencias, oficinas de representación de bancos extranjeros y demás institutos de crédito, oficinas de corretaje o de bienes raíces que controlen, reciban, custodien, administren capitales o corran dinero, valores, haberes y bienes, no podrán alegar el secreto o confidencialidad debida al cliente para impedir las investigaciones judiciales y quedarán obligadas a suministrar la información que le sea requerida por el organismo instructor en un lapso no mayor de doce (12) horas.

La contravención de esta disposición acarreará multa para la persona jurídica, equivalente entre ochocientos treinta y cinco (835) a mil (1.000) días de salario mínimo urbano y para la persona natural transgresora con multa equivalente entre ciento setenta (170) a trescientos treinta y cinco (335) días de salario mínimo urbano, sin perjuicio de las acciones penales y civiles a que hubiere lugar.

 

 

ARTICULO 73. El Juez Penal, de oficio o previa solicitud de los organismos instructores principales, con anuencia del Ministerio Público y cuando existiere presunción grave de la comisión de los delitos contemplados en los Art. 34, 35, 37 y 47 de esa Ley, podrá autorizar la intervención telefónica, filmaciones o grabación de voz.

En la autorización se establecerá el lapso en que será permitida la intervención, la misma no podrá exceder de seis (6) meses, aun con su prórroga, la cual se concederá de oficio a petición de parte, en caso que no se hubiere recabado suficiente información.

Todo lo que no guarde relación con el caso será confidencial y no constará en las actas procesales.

Las responsables del incumplimiento de esta disposición serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

 

ARTICULO 72. El Juez Penal podrá ordenar de oficio las medidas preventivas o ratificar las medidas tomadas por los organismos instructores de policía judicial y dictará las providencias judiciales a que haya lugar, si así lo juzga pertinente. Las personas interpuestas o no, podrán demostrar durante el debate probatorio del proceso penal, que los bienes afectadas provienen de negocios lícitos y ajenos a la conducta sancionada en esta Ley.

Las personas jurídicas o naturales que, de alguna manera, participen, custodien o administren bienes, tales como dinero, haberes, valores, títulos o diversos bienes muebles o inmuebles que se consideren producto de las actividades o acciones a que se refiere el Art. 37, podrán igualmente, en el debate probatorio, demostrar que cumplieron con los requisitos exigidos por el Estado o, en su defecto, con los establecidos por ellos mismos, en forma previa y regular en los contratos, para exigir al cliente la comprobación de la procedencia lícita de los capitales, bienes, haberes, valores o títulos objeto de la cartera o negociación celebrada entre ellos. Si el Estado no ha establecido las medidas, ellos están obligados a cumplir sus propias medidas de control.

El juez, si la sentencia definitiva fuere absolutoria, suspenderá las medidas o providencias judiciales acordadas y ordenará la devolución de los bienes afectados. Las bienhechurías, mejoras y frutos, así como los gastos de mantenimiento de estos bienes, serán a favor del procesado absuelto. Si la sentencia resultare condenatoria, ordenará la ejecución de las medidas y el decomiso de los bienes, sin necesidad de remate judicial, conforme a lo previsto en el Art. 66 de esta Ley; el producto pasará a engrosar los fondos destinados por el Estado al control, fiscalización, prevención, rehabilitación, reincorporación social y represión que tutela y protege el Estado.

Cuando el decomiso u otra medida precautelativa fuere realizada con abuso de poder o por violación de la Ley, acarreará responsabilidad individual administrativa, civil y penal del funcionario.

ATICULO 101. El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias. Así mismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica semestral de exámenes toxicológicos, sin excepción alguna, a los funcionarios de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como a los controladores de los poderes clásicos del Estado, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los Municipios.

PARAGRAFO ÚNICO: Las empresas privadas que ocupen doscientos (200) trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual a programas de prevención integral social del tráfico y consumo de drogas, para sus trabajadores. El Ministerio del Trabajo supervisará el cumplimiento de esta disposición y el patrono infractor será sancionado con multa equivalente entre ciento setenta (170) a trescientos treinta y cinco (335) días de salario mínimo urbano, la cual será impuesta por la Inspectoría respectiva, de acuerdo con el Procedimiento establecido en el Título XI, Art. 647, 648, 649, 650, 651 y 652 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si se trata de una persona natural, la conversión en arresto se regirá por la norma del Art. 228 de esta Ley.

Capitulo II

Del Procedimiento en casos de multa

y Clausura de Establecimiento

 

 

ARTICULO 125. En los casos de las infracciones establecidas en el Art. 18 cuando hubiere negativa a pagar, en el Art. 25 en caso de reincidencia, o en los otros casos de negativa a pagar cualquier multa, de clausura por infracciones administrativas que fueran impuestas por los ministerios u organismos competentes o de reincidencia, se procederá conforme a las disposiciones del presente Capítulo. A los efectos de convertir la multa en arresto se regirá por las disposiciones de los Art. 228 y 229 de esta Ley. Las sanciones aplicables a los contraventores de las disposiciones administrativas en materia de aduana establecida en el Título II de esta Ley, se regirán por los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Aduana y su reglamento o en las leyes especiales relacionadas con la materia.

PARAGRAFO UNICO: cuando las multas sean accesorias de la pena principal en la materia de los delitos que tipifica esta Ley la pena que multa aquí referida se pagara al fisco respectivo, de acuerdo con las reglas prevista en el Art. 30 del Código Penal.

ARTICULO 165. Pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba de no prohibido expresamente por la Ley y que considere conducente a la demostración de sus pretensiones: estos medios se promoverán o evacuaran aplicando las disposiciones y lapso establecidos en esta Ley o aplicando, por analogía, disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes del Código de Enjuiciamiento Criminal.

ARTICULO 186. En este procedimiento la certeza judicial deberá fundamentarse en los elementos probatorios que consten en auto, según la libre, razona y motivada apreciación, bajo la reglas de la sana critica que de los mismo haga el Juez, a menos que existan una reglas expresas para valorar el mérito de las pruebas de esta Ley.

ARTICULO 198. En cualquier estado y grado del proceso cuando el tribunal tuviere información escrita de cualquiera de los órganos principales de Policía Judicial de que el sospechoso, investigado, procesado o condenado se haya en el país extranjero, se dirigirá a la Corte Suprema de Justicia, anexando copia de lo conducente a los fines de que la sala de Cansación Penal declare si debe o no solicitar la extradición y, en caso afirmativo, conforme al derecho nacional, los tratados internacionales y el derecho internacional, remitir copia de lo actuado al Ejecutivo Nacional para que la solicite.

ARTICULO 199. La extradición de un venezolano no podrá consederse por ningún motivo, pero deberá ser enjuiciado en Venezuela, a solicitud del Estado solicitante o del Ministerio Público, si el delito que se imputa mereciere pena por esta Ley.

La extradición de un extranjero no podrá consederse cuando cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley este conexo con delitos políticos, con otros hechos cuya represión obedezca a fines políticos, o con acciones u omisiones que no estén previstas como delito por esta Ley.

La extradición de un extranjero por delitos que estén previstos en esta Ley no podrá acordarse sino por la autoridad competente, de conformidad con los tramites y requisitos establecidos al efecto por los tratados internacionales en vigencia, suscritos por Venezuela.

 

 

 

 

 

TITULO VIII

Capitulo I

De la Prevención, Control y Fiscalización

Contra la Legitimación de Capitales

ARTÍCULO 213. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Hacienda, Ministerio de Fomento, Banco Central de Venezuela, Superintendencia de Bancos, Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, Comisión Nacional de Valores, Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia, Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Fuerzas Armadas de Cooperación, Superintendencia de Seguros, Superintendencia del Sistema de Ahorro y Préstamo y demás organismos competentes, coordinados por la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de la Drogas, deberá diseñar y desarrollar un plan operativo que contenga las medidas preventivas que eviten, a nivel nacional, la utilización del sistema bancario e instituciones financieras, con el propósito de legitimar capitales y bienes económicos provenientes de la comisión de los delitos establecidos en esta Ley o de actividades relacionadas con la misma.

ARTICULO 214. Las entidades regidas por la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, por la Ley General de Seguros y Reaseguros, por la Ley de Mercado de Capitales y demás leyes bancarias o financieras, están obligadas a colaborar con el Ejecutivo Nacional para el control y fiscalización de sumas de dinero u otros bienes presuntamente provenientes, directa o indirectamente, de los delitos establecidos en esta Ley o de actividades vinculadas con los mismos, de conformidad con lo establecido en la Ley.

La anterior obligación corresponde también las empresas que se dediquen, en alguna forma, a la construcción o comercialización de bienes inmuebles, a la compra o venta de semovientes, así como de vehículos automotores, naves o aeronaves de cualquier naturaleza u origen, a las operaciones de cambio o transferencia de monedas o valores de cualquier naturaleza, al otorgamiento de créditos a los consumidores, a la explotación y comercialización del oro y otros metales o piedras preciosas o a la explotación de juegos de azar.

Las obligaciones y cargas que corresponden a las empresas indicadas se limitarán a las que sean exigibles, por ser inherentes o estar directamente relacionadas con actos o negocios comprendidos en su objeto social o económico.

El no cumplimiento de esta obligación se sancionará con multa equivalente entre trescientos treinta y cinco (335) a seiscientos setenta (670) días de salario mínimo urbano, para la persona natural, y de mil seiscientos setenta (1.670) a tres mil quinientos treinta y cinco (3.335) días de salario mínimo urbano, para la persona jurídica. Estas multas serán acumulativas, si la persona afectada se negare a cumplir con sus obligaciones, no obstante el requerimiento de la autoridad competente.

ARTICULO 215. A los fines de implementar el plan operativo que evite la utilización del sistema bancario e instituciones financieras, con el propósito de legitimar capitales y otros bienes económicos provenientes de la comisión de los delitos previstos en esta Ley o en actividades relacionadas con la misma, el Ejecutivo Nacional deberá establecer las normas generales para la identificación de clientes, registros, limitaciones al secreto bancario, deber de informar, protección de empleados e instituciones y programas internos, en base a las siguientes disposiciones:

1. No podrán abrir ni mantener cuentas anónimas o cuentas con nombres ficticios. La identificación del cliente ocasional o usual se hará con la cédula de identidad, si fuera una persona natural; con documentos del Registro Mercantil o Registro Civil, cuando se trate de persona jurídica; y con documentos oficiales legalizados por los respectivos consulados del país de origen, si se trata de extranjeros, cuando establezcan o intenten establecer relaciones de negocios o se propongan celebrar transacciones de cualquier índole, como abrir cuentas, entrar en transacciones fiduciarias, contratar el arrendamiento de cajas de seguridad o realicen transacciones de dinero en efectivo.

2. Deberán conservar por cinco (5) años todos los registros necesarios sobre sus transacciones, tanto nacionales como internacionales, que se permitan cumplir oportuna y eficazmente con la solicitud de información que las autoridades competentes soliciten, como cantidad, tipo de divisas involucradas, identidad del cliente, fecha de transacción, archivo de cuenta, correspondencia de negocios, autorizaciones y otros datos que las autoridades competentes consideren necesarios. Estos documentos deberán estar disponibles para las autoridades competentes en el contexto de una investigación policial o judicial, sin que se pueda invoca el secreto bancario para eludir estas disposiciones.

3. Todas las personas y entidades afectadas por esta Ley, según lo dispuesto anteriormente, deberán establecer mecanismos que permitan conocer y controlar cualquier transacción compleja, tengan o no algún propósito económico aparente o visible, así como también las transacciones en tránsito o aquéllas cuya cuantía lo amerite, a juicio de la institución o según lo establezca el Ejecutivo Nacional.

El propósito y destino de tales transacciones deberán ser objeto de minucioso examen y cualquier hallazgo o conclusión deberá conservarse por escrito y estar disponible para los organismos de supervisión y control, los auditores de la Superintendencia de Bancos, del Ministerio de Hacienda y los órganos de Policía Judicial.

La Superintendencia de Bancos impondrá multas equivalentes entre tres mil trescientos treinta y cinco (3.335) a cinco mil (5.000) días de salario mínimo urbano a quienes incumplan con los deberes establecidos en estos tres (3) numerales, a cuyo efecto abrirá el proceso correspondiente, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. Todas las personas afectadas por esta Ley, cuando tengan sospechas o indicios fundados de que los fondos involucrados en una operación o negocio de su giro, puedan provenir de una actividad ilícita conforme a esta Ley, deberán informar, sin pérdida de tiempo, lo que fuere conducente a las autoridades competentes de Policía Judicial. Los clientes, personas naturales o personas jurídicas, no podrán invocar las reglas de la confidencialidad bancaria ni las leyes sobre privacidad o intimidad que estuvieren vigentes, con el objeto de exigir responsabilidades civiles o penales a los funcionarios o empleados o a las instituciones o empresas a las que éstos presten sus servicios, por la relevancia de cualquier secreto o información, siempre que reporten la existencia de fundadas sospechas de actividades delictivas a las autoridades competentes, sin que estén obligadas a adelantar ninguna calificación jurídica de los hechos y aun cuando la actividad presuntamente delictiva o irregular no se hubiera realizado.

Ningún compromiso de naturaleza contractual, relacionado con la confidencialidad o secreto de las operaciones o relaciones bancarias, ni ningún uso o costumbre relacionado con tales conceptos, podrá ser alegado, a los efectos del ejercicio de acciones civiles, mercantiles o penales, cuando se trate de un suministro de información en los términos de ésta Ley. Los empleados de las instituciones sujetas a las disposiciones de esta Ley no podrán advertir al cliente acerca del suministro de informaciones, cuando las hicieren, ni negarle asistencia bancaria o financiera ni suspender sus relaciones con él o cerrar sus cuentas, mientras dure el procedimiento policial o judicial, a menos que exista autorización previa del Juez competente. Todo el que incumpla lo dispuesto en este numeral quedará incurso en el delito previsto en el Art. 37 de ésta Ley.

5. Deberán diseñar y desarrollar programas que tengan como finalidad evitar la legitimación de capitales, incluyendo como mínimo:

a) Desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos, incluyendo la designación de funcionarios para su cumplimiento a nivel de gerencia, así como procedimientos eficientes y eficaces de seguimiento adecuados para asegurar altos niveles al contratar empleados;

b) Programas continuos de entrenamiento de funcionarios o empleados que trabajen en áreas sensibles, relacionadas con las materias reguladas por esta Ley; y

1. Mecanismos eficientes de auditoría para controlar sistemas y actividades.

La Superintendencia de Bancos es responsable del cumplimiento de estas disposiciones, de su implementación y fiscalización.

El Ministerio de Justicia creará, en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la división general competente, un sistema confidencial de información, para que las entidades financieras y bancarias puedan recabar información sobre los clientes sospechosos o no habituales, a fin de suministrarle, de manera eficiente, eficaz y oportuna, medio de comunicación del que se pueda dejar constancia, los antecedentes de las personas naturales o jurídicas, con relación al tráfico de drogas o legitimación de capitales.

El incumplimiento de esta disposición por parte de las instituciones mencionadas se sancionará con multa equivalente entre mil trescientos treinta y cinco (1.335) a mil seiscientos setenta (1.670) días de salario mínimo urbano.

ARTICULO 216. El Ejecutivo Nacional creará los mecanismos de fiscalización y control necesarios para que el dinero en efectivo no sea legitimada, a través del sistema bancario o financiero, mediante cualquier mecanismo o procedimiento y, en especial, adoptará las medidas necesarias para evitar la remisión de dinero o bienes, por cualquier medio, a zonas o lugares en las que no se apliquen regulaciones similares a las de esta Ley, a fin de retornarlos al país en colocaciones seguras, por medio de transferencias por cable, electrónicas o por cualquier otro medio. A estos efectos, el Ejecutivo Nacional velará porque las instituciones bancarias y financieras cumplan con las siguientes disposiciones:

1. Deberán prestar especial atención a las relaciones de negocios y transacciones con personas naturales o jurídicas de los países que no apliquen regulaciones bancarias o de negocios o que sean insuficientes; cuando estas transacciones no tengan, en apariencia, ningún propósito deberán ser objeto de minucioso examen y los resultados de dicho análisis deberán ser puestos de inmediato y por escrito a disposición de las autoridades competentes para asegurar el cumplimiento de esta Ley. La Superintendencia de Bancos impondrá multa equivalente entre tres mil trescientos treinta y cinco (3.335) a cinco mil (5.000) días de salario mínimo urbano por el incumplimiento de lo dispuesto en este numeral.

2. Deberán asegurarse de que estas disposiciones sean aplicadas a las sucursales y subsidiarias ubicadas en el exterior, cuando la leyes vigentes o aplicables en el exterior no permitan la instrumentación y aplicación de estas medidas de control y prevención; las respectivas sucursales o subsidiarias deberán informar a la oficina principal de la institución bancaria o financiera de que se trate, a fin de establecer un sistema computarizado que permita hacer un seguimiento adecuado de los movimientos de dinero, en el supuesto a que este numeral se refiere.

Los representantes de otros bancos o financiadoras deberán advertir a sus casas matrices, oficinas o sucursales que, para poder ejercer la representación, deberán someterse a estas disposiciones en Venezuela. EL incumplimiento de esta disposición será sancionado con multa equivalente entre tres mil trescientos treinta y cinco (3.335) a cinco mil (5.000) días de salario mínimo urbano.

El Banco Central de Venezuela deberá diseñar y desarrollar un sistema de información de todas las transferencias internacionales de divisas e instrumentos al portador, equivalentes a efectivo y tener dicha información disponible a las autoridades de Policía Judicial o a los organismos jurisdiccionales. El incumplimiento de esta disposición acarreará, para cada uno de los miembros del Directorio del Banco Central de Venezuela, multa equivalente entre tres mil trescientos treinta y cinco (3.335) a seis mil seiscientos setenta (6.670) días de salario mínimo urbano.

Las instituciones bancarias y financieras están obligadas a enviar al Banco Central de Venezuela el movimiento diario de divisas e instrumentos al portador equivalentes a efectivo.

El Banco Central de Venezuela deberá someter a estrictas medidas de seguridad el sistema que decida establecer, para asegurar el uso adecuado de información, sin que perjudique, de ninguna manera, la libertad de los movimientos de capitales. Por el incumplimiento de esta disposición se sancionará a la persona jurídica con multa equivalente entre tres mil trescientos treinta y cinco (3.335) a cinco mil (5.000) días de salario mínimo urbano.

La cantidad mínima a reportar al Banco Central de Venezuela por los institutos bancarios y financieros será establecida por resolución del Banco Central de Venezuela.

La Superintendencia de Bancos y el Banco Central de Venezuela serán los responsables de la instrumentación y aplicación de estas disposiciones y supervisarán y fiscalizarán su aplicación e impartirán directrices para ayudar a los bancos y demás entidades financieras a detectar patrones de conducta sospechosa por parte de sus clientes. Ambas instituciones deberán impartir cursos que permitan educar y actualizar al personal de las instituciones bancarias y financieras responsable de estas áreas.

ARTICULO 217. La Superintendencia de Bancos y demás autoridades encargadas de la regulación y supervisión de los institutos bancarios y financieros, adoptarán medidas necesarias para evitar la adquisición del control o de participaciones significativas en el capital de aquellas instituciones, por los delitos previstos en esta Ley o de actividades relacionadas con la misma.

El Instituto de Comercio Exterior deberá informar a las autoridades de Policía Judicial, cuando éstas lo requieran, sobre autorizaciones de exportación que hubieren otorgado a empresas registradas en el país para realizar exportaciones, así como la inscripción en sus registros de las empresas nacionales o extranjeras que operen en la misma actividad. El Instituto de Comercio Exterior llevará un registro de exportadores debidamente actualizado.

ARTICULO 218. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Hacienda, vigilará, controlará y supervisará el comercio de metales preciosos, objetos de colección, piedras preciosas, joyas, objetos de arte y otros valores similares y, en especial, la compra-venta de oro y su exportación, así como los ingresos derivados de dichas operaciones.

También deberá controlar las operaciones ejecutadas con sobreprecios por parte de los suplidores del exterior, así como los préstamos paralelos o de apoyo mutuo entre las partes que concurran a las operaciones y que se ejecutan dentro o fuera del país, como medio para legitimar capitales o cuando la operación carezca de sentido, desde el punto de vista económico o comercial o no revista el carácter de una operación típica de comercio.

ARTICULO 219. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Justicia y la Dirección de Registros y Notarias, llevará un registro computarizado de las transacciones de compra-venta de bienes inmuebles y de acciones o cuotas de compañías mercantiles, a objeto de que dichas operaciones obedezcan a condiciones normales en sus respectivos mercados.

Así mismo, controlará las operaciones e compra-venta realizadas al contado, así como las compras realizadas por una sola persona natural o jurídica, cuando su reiteración así lo amerite, y las ventas efectuadas a extranjeros no residentes en las zonas fronterizas. Los Registradores de las Oficinas Subalternas de Registro y los Notarios deberán informar de estas operaciones a la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio de Justicia, en un lapso no mayor de diez (10) días, contados a partir de la fecha de la operación. A estos efectos, los citados funcionarios remitirán copias certificadas de todas las operaciones de compra-venta realizadas por ante sus oficinas. La transgresión de esta norma se sancionará con multa equivalente entre un mil seiscientos setenta (1.670) a dos mil seiscientos setenta (2.670) días de salario mínimo urbano, para Registradores y Notarios que omitieren el cumplimiento de tales obligaciones y serán, además, destituidos en caso de reincidencia.

ARTICULO 220. En caso de reincidencia por parte de un banco o instituto de crédito, la Superintendencia de Bancos les suspenderá el servicio de transferencias bancarias al exterior, por el lapso de uno (1) a tres (3) meses a aquellas instituciones bancarias o financieras que incumplan con las disposiciones contempladas en éste Capítulo, sin perjuicio de la aplicación de las multas a que hubiere lugar y de la responsabilidad civil o penal que pudiera afectar a sus trabajadores o dependientes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

RESOLUCION Nº 333/97 DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

NORMAS SOBRE PREVENCION, CONTROL Y FISCALIZACION

DE LAS OPERACIONES DE LEGITIMACION DE CAPITALES

APLICABLES AL SISTEMA FINANCIERO VENEZOLANO

La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras

Considerando-

1. Que las Instituciones que integran el Sistema Financiero Venezolano podrían ser utilizadas por personas que realicen actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debido a que existen diversas operaciones de carácter bancario, accesorias y conexas que pueden servir de vehículo para la Legitimación de Capitales y que por disposición de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dichas Instituciones adquieren obligaciones legales de hacer y no hacer, que les dan la atribución de garantes, con determinadas obligaciones de diligencia para evitar la comisión del delito de Legitimación de Capitales tipificado en el Art. 37 de la citada Ley Orgánica.

2. Que la utilización de los Bancos, otras Instituciones Financieras y Casas de Cambio por parte de la delincuencia organizada dedicada a la producción y tráfico de drogas, como vehículo para la legitimación de capitales y bienes económicos provenientes de tales actividades ilícitas establecidas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vulnera los procesos económicos, políticos y sociales del país y de dichas Instituciones afectando la credibilidad y legitimidad de las mismas a nivel nacional e internacional, así como los valores éticos y morales; y su propia solvencia, la de sus Funcionarios, empleados, alta gerencia y accionistas.

3. Que es obligación legal del Estado Venezolano y de los accionistas y administradores de los Bancos, Instituciones Financieras y demás empresas reguladas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y las reguladas por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, prevenir que las mismas sean utilizadas como vehículos para la Legitimación de Capitales y que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras es la responsable del cumplimiento de las normas de prevención, control y fiscalización exigidas por la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4. Que es deber de los integrantes del Sistema Financiero Nacional establecer mecanismos de información, incluyendo sistemas de procesamiento electrónico de datos, así como procedimientos de control destinados a detectar operaciones que involucren Legitimación de Capitales provenientes de las actividades ilícitas establecidas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y sustanciar los expedientes necesarios para informar a los órganos competentes.

Y de conformidad con lo establecido en los Art. 141, 161 numeral 24 y 175 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los Art. 213, 214, 215, 216, 217 y 220 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

 

 

RESUELVE:

Dictar las siguientes "Normas sobre Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales Aplicables al Sistema Financiero Venezolano".

CAPITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 1. -

El objeto de la presente resolución es establecer y unificar las normas, mecanismos y procedimientos que como mínimo deben seguir todas las Instituciones Financieras y demás empresas nacionales y extranjeras establecidas en el País reguladas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo y las demás regidas por leyes especiales; con el fin de evitar que sean utilizadas como medio para la Legitimación de Capitales provenientes de actividades ilícitas establecidas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que permitan a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el control, la inspección, vigilancia y supervisión de tales operaciones que puedan realizarse a través del Sistema Financiero Venezolano.

ARTICULO 2. -

La presente resolución será de obligatorio cumplimiento para los Bancos Universales, Bancos Comerciales, Bancos Hipotecarios, Bancos de Inversión, Sociedades de Capitalización, Arrendadoras Financieras, Fondos del Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo, Casas de Cambio y Grupos Financieros regulados por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, las reguladas por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, las demás regidas por leyes especiales y las oficinas de representación de los Bancos extranjeros establecidos en el País.

CAPITULO II

DE LA PREVENCIÓN

ARTICULO 3. -

Todas las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución están en la obligación de diseñar y desarrollar un sistema integral para la prevención y control que comprenda medidas apropiadas, suficientes y eficaces, orientadas a evitar que en la realización de cualquier operación financiera sean utilizadas como instrumento para ocultar el origen, propósito u objeto y destino ilícito de los capitales; ya sea por disposición, transferencia, conversión o cualquier otro manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma, de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

ARTICULO 4.-

El sistema integral de prevención al cual se refiere el artículo anterior, deberá involucrar y responsabilidad en las operaciones contra la Legitimación de Capitales a los funcionarios y personas de todos los niveles de las Instituciones Financieras citadas en el Art. 2 de la presente Resolución, que en cualquier forma puedan contribuir, prevenir y detectar los intentos de legitimar capitales. Desde los empleados subalternos que tienen contacto directo con los clientes hasta el personal de mas alta jerarquía incluyendo a la Junta Directiva, deberán ser responsables, capacitados y concientizados en el combate contra este delito.

El personal nuevo recibirá obligatoriamente una inducción en esta materia como empleado bancario o financiero.

En consecuencia, deberán prevenir la Legitimación de Capitales en sus tres fases principales "Aceptación" de ingresos altos así como en operaciones al menudeo, al por menor o estructuradas; la de "Procesamiento" para apartar los beneficios ilegales de su origen ilícito mediante una serie de transacciones, conversiones o movimientos, y la de "Integración" al incorporarlos abiertamente a la economía legitima a modo de inversión o mediante adquisición de activos. Así mismo, tendrán en cuenta que a medida que se imponen nuevas medidas de control, los dineros ilegales tienden a salir del país especialmente a través de giros bancarios a lugares donde las transacciones financieras se vigilan menos rigurosamente tratando de confundir los rastros electrónicos de las transferencias de dinero.

ARTICULO 5.-

Las Juntas Directivas de las Instituciones Financieras y demás empresas reguladas por la presente Resolución deberán establecer políticas, estrategias y planes de prevención y control, recibir informes periódicos del Comité Contra la Legitimación de Capitales, tomar las decisiones significativas y procurar la infraestructura organizativa y presupuestaria idónea, para que pueda ser eficiente y eficaz el sistema de prevención, control y detección.

Los miembros de las Juntas Directivas de las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución, deberán asumir por escrito como parte de su plan operativo, un "COMPROMISO INSTITUCIONAL" para prevenir la legitimación de capitales. Igualmente deberán diseñar y adoptar un "CÓDIGO DE ÉTICA" de obligatorio cumplimiento, el cual debe contener los criterios que permitan anteponer los principios éticos al logro de las metas comerciales y a los intereses personales. Todo el personal deberá estar comprometido con sus postulados por convicción y como manifestación del propósito preventivo del mencionado código.

Sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que competen a esta Superintendencia, las Instituciones Financieras y Casas de Cambio deben contemplar en el Código de Ética procedimientos de sanción frente a la inobservancia de los principios y normas establecidas en dicho código.

PARAGRAFO UNICO.- Antes de su adopción, tanto el "Compromiso Institucional" como el "Código de Ética" deberán ser presentados ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para su revisión y aprobación.

ARTICULO 6.-

Las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución deberán establecer registros individuales de cada uno de sus clientes con el fin de obtener y mantener actualizada la información necesaria para determinar claramente su identificación como personas naturales o jurídicas y las actividades económicas a que se dedican.

Las Instituciones antes señaladas realizarán acciones eficientes para obtener información relacionada con sus clientes y sus actividades, a los efectos de definir su perfil financiero y adoptar parámetros de segmentación o cualquier otro instrumento de similar eficacia, por niveles de riesgo, por clase de producto o cualquier otro criterio que les permita identificar las operaciones inusuales. Una adecuada segmentación permitirá determinar el rango en el cual se desarrollan normalmente las operaciones que realizan los clientes y las características del mercado.

ARTICULO 7.-

La identificación del cliente se realizará a través de la cédula de identidad laminada para personas naturales venezolanas y extranjeras residentes en el país, y pasaporte para personas naturales y extranjeras no residentes. En el caso de personas jurídicas venezolanas la identificación se efectuará a través del Registro de Información Fiscal (R.I.F), el Número de Información Tributaría (NIT) y las copias certificadas expedidas por la autoridad competente de los documentos constitutivos de la empresa y sus estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil o en el Registro Civil.

Cuando se trate de personas jurídicas extranjeras, dichos documentos deberán estar debidamente legalizados por el Consulado de la República de Venezuela en el respectivo país y traducidos por interprete público al idioma castellano.

Asimismo, las Instituciones Financieras diseñarán y ejecutarán un plan de actualización de la misma información para los clientes antiguos, el cual se mantendrá actualizado anualmente.

PARAGRAFO PRIMERO.- Cuando se trate de personas jurídicas, deberá dejarse constancia de la identificación de las personas naturales a través de las cuales se mantienen las relaciones financieras con el Instituto, exigiendo los mismos documentos establecidos para las cuentas a nombre de personas naturales-

PARAGRAFO SEGUNDO.- Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, se deberá recabar la información precisa a fin de conocer tanto la identidad de los representantes, apoderados y autorizados, como de las personas por cuenta de las cuales actúan en los términos previstos en el presente artículo.

PARAGRAFO TERCERO.- Al abrir una cuenta la Institución Financiera deberá verificar los datos reportados por los clientes, incluyendo la dirección, los números de teléfono, referencias bancarias, personales y comerciales, ocupación, oficio o profesión y actividad económica (independiente, empleado o socio). En caso de comprobarse la falsedad de los datos aportados, la Institución Financiera procederá a informar mediante el formulario PMSBIFO44/0497 "REPORTE DE ACTIVIDADES SOSPECHOSAS" a las autoridades competentes con copia a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de esta anormalidad y de las operaciones sospechosas que pudieran efectuarse en dichas cuentas, así como a recabar y verificar los datos verdaderos en relación al cliente, no pudiendo cerrar la cuenta respectiva ni negar la asistencia bancaria solicitada.

PARAGRAFO CUARTO.- Se adoptarán precauciones especiales en los siguientes casos:

• Apertura de Cuentas destinadas a recibir fondos del exterior y luego reexportarlos o enviarlos a otras localidades del país.
• Apertura de cuentas a menores de edad e incapacitados.
• Apertura de cuentas de la misma clase de las que ya tenga un cliente en la entidad financiera, sin una causa aparentemente que lo justifique.

ARTICULO 8.-

Las Instituciones Financieras referidas en el artículo anterior, deberán solicitar la misma información en los casos de clientes ocasionales, o cuando se establezcan o intenten efectuar cualquier relación de negocios u operaciones de cualquier índole, tales como transferencias de fondos nacionales o internacionales, transacciones fiduciarias o en efectivo y arrendamiento de cajas de seguridad.

ARTICULO 9.-

Los Bancos y demás Instituciones Financieras deberán abstenerse de abrir cuentas anónimas o a nombre de personas que no se encuentren suficientemente identificadas, con nombres ficticios, claves o números que sustituyan la verdadera identidad, así como de realizar operaciones ocasionales con personas no identificadas.

 

 

 

ARTICULO 10.-

Las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución, prestarán especial atención a las relaciones de negocios y transacciones con personas naturales o jurídicas de los países que no apliquen regulaciones bancarias o de negocios o donde las mismas sean insuficientes. Cuando estas transacciones no tengan, en apariencia, ningún propósito que las justifiquen deberán ser objeto de un minucioso examen y los resultados de dicho análisis deberán ser puestos de inmediato y por escrito a disposición de las autoridades competentes con copia a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, utilizando el formularion PMSBlFO44/0497 "REPORTE DE ACTIVIDADES SOSPECHOSAS".

ARTICULO 11. -

Las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por esta Resolución que tengan sucursales, filiales y compañías relacionadas ubicadas en el exterior, que no puedan aplicar estas medidas de control y prevención, deberán establecer un sistema de comunicación e información con las mismas, que permita efectuar un seguimiento a los movimientos de dinero vinculados a las actividades irregulares descritas en las presentes normas.

ARTICULO 12.-

Los representantes de Bancos extranjeros domiciliados en el País, deberán someterse a las normas establecidas en esta Resolución y a los mecanismos de control que establezca esta Superintendencia. Así mismo, los representantes de Bancos extranjeros domiciliados en el País, deberán advertir a sus casas matrices, oficinas o sucursales que, para poder ejercer la representación deberán someterse a esta Resolución y las demás normativas que rigen la materia en cuanto les sea aplicable.

 

 

ARTICULO 13.-

A fin de prevenir las operaciones de Legitimación de Capitales indicadas en estas normas, las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución, diseñarán y desarrollarán programas de adiestramiento actualizados, destinados a informar a su personal sobre los mecanismos utilizados para la Legitimación de Capitales, las políticas y procedimientos de prevención y detección adoptadas por el Instituto, así como de las responsabilidades y sanciones personales e institucionales establecidas por la legislación vigente.

PARAGRAFO UNICO.- Las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución, diseñaran un documento a suscribir individualmente por todos los directivos y empleados, por medio del cual declaren conocer todas las obligaciones legales que tienen estas instituciones y su personal para evitar y minimizar el grave delito de legitimación de capitales.

ARTICULO 14.-

Especial atención deberá prestar las Instituciones en la selección de su personal, así como a la constante supervisión acerca de su conducta y posibles cambios en sus costumbres y nivel de vida, a fin de garantizar en buena medida la probidad de su conducta.

ARTICULO 15.-

Los mecanismos de control adoptados por las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución deben consolidarse en un "MANUAL DE PROCEDIMIENTOS CONTRA LA LEGITIMACION DE CAPITALES", aprobado por la Junta Directiva que considere la naturaleza jurídica y las características propias de cada entidad y sus diferentes productos.

PARAGRAFO PRIMERO.- Todos los aspectos mencionados en esta Resolución deben estar contenidos en el manual. Adicionalmente se deben incluir los siguientes:

• Canales de comunicación entre la oficina principal y sus sucursales y agencias.
• Procedimientos para supervisar y controlar el cumplimiento de las normas contenidas en el Manual.
• Instancias de reporte y consulta para los funcionarios de la entidad con relación a sus actividades preventivas contra la Legitimación de Capitales.
• Responsabilidades del funcionario que preside el Comité Contra la Legitimación de Capitales, el que dirige la Unidad Contra la Legitimación de Capitales, Auditoría Interna, Seguridad Bancaria, Gerentes de Sucursales, Agencias y Oficinas y las de cada empleado a todos los niveles de las áreas sensibles en la prevención, detección y reporte interno de operaciones inusuales y sospechosas.
• Listado de señales de alerta que consideren la naturaleza específica de cada Institución Financiera, los productos o servicios que ofrecen, los niveles de riesgo o cualquier otro criterio que resulte apropiado. Para la elaboración de este listado se considerarán los métodos y técnicas que han sido desarrollados por los organismos supragubemamentales, las policías nacionales, extranjeras e internacionales, los aportados por esta Superintendencia y por las propias Entidades Financieras, las cuales deben transmitiese de una unidad a otra preferiblemente a través de las asociaciones que las agrupan.
• Sanciones por el incumplimiento de procedimientos, tanto los establecidos en las leyes, como las previstas internamente por la Institución.
• Conservación de los registros y su disponibilidad inmediata a las autoridades policiales y supervisoras.
• Todos los demás que la entidad considere pertinentes.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- Todas las Instituciones y demás empresas a las que se refiere la presente Resolución, deberán enviar a la Unidad Contra la Legitimación de Capitales de esta Superintendencia, en un lapso no mayor de tres (3) meses después de la publicación de la presente Resolución en la Gaceta de la República de Venezuela, el "MANUAL DE PROCEDIMIENTOS CONTRA LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES" para su evaluación y aprobación.

Los manuales de procedimientos deben ser actualizados posteriormente de acuerdo a las necesidades. La información sobre posteriores actualizaciones deben hacerse llegar a la Unidad contra la Legitimación de Capitales de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras dentro de los quince (15) días hábiles bancarios siguientes a cada actualización, a fin de proceder a su revisión y aprobación.

ARTICULO 16.-

Las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por la presente Resolución, deberán exigir a sus Auditores Externos que se pronuncien una vez cada año, en el Informe Especial semestral que presentan a esta Superintendencia, en relación a la idoneidad de la organización, métodos y procedimientos implementados por dichas instituciones para prevenir los intentos de utilizarlas como medio para legitimar capitales. Este pronunciamiento se incluirá únicamente en el Informe Especial correspondiente al cierre del ejercicio fiscal del segundo semestre de la